O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E A SÚMULA VINCULANTE

Em 26/08/2008 foi baixada uma resolução do TST que suspendeu a eficácia da Súmula 228.

228 - Adicional de insalubridade. Base de cálculo.(Res. 14/1985, DJ 19.09.1985. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003. Redação alterada - Res. 148/2008, DJe do TST 04/07/2008 - DJe do TST de 04.07.2008 - Republicada no DJ de 08.07.2008 em razão de erro material. Suspensa limitarmente pelo STF - Recl. 6266)
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado SOBRE O SALÁRIO BÁSICO, SALVO CRITÉRIO MAIS VANTAJOSO FIXADO EM INSTRUMENTO COLETIVO.


SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF:
4 - Salvo nos casos previstos na Constituição, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. (Publicada no DJe do STF de 08/05/2008)

Precedentes: RE 217.700, rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.12.1999; RE 208.684, rel. Min. Moreira Alves, DJ 18.6.1999; RE 236.396, rel. Min.Sepúlveda Pertence, DJ 20.11.1998; RE 338.760, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28.6.2002; RE 439.035, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 28.3.2008; RE 221.234, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 5.5.2000; RE 565.714, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30.4.2008.

Legislação: CF, art. 7º, inc. IV e XXIII.
CF, art. 39, §§ 1º e 3º.
CF, art. 42, § 1º.
CF, art. 142, § 3º, inc. X.




NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 346/2006-153-15-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 24/10/2008
Andamento do Processo

A C Ó R D Ã O
7ª TURMA, TST
IGM/mar/rf
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO
(CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA
DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLÄRUNG) SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.
1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP sob o pálio da repercussão
geral da questão constitucional referente à base de cálculo do
adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4,
reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.
2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória
conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do
art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar
critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite
norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do
salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser
aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato do STF ter cassado, em liminar, a nova redação da
Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, em 15/07/08).
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista
TST-RR-346/2006-153-15-00.3, em que é Recorrente HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO e Recorrida DORACI FRANCO DE BRITTO FERREIRA.
R E L A T Ó R I O
Contra a decisão do 15º Regional que deu provimento parcial aos
recursos ordinários dos Litigantes (fls. 345-351), o Reclamado interpõe o presente recurso de revista, postulando a reforma do julgado quanto à litispendência, à base de cálculo do adicional de insalubridade e ao adicional por tempo de serviço (fls. 353-360).
Admitido o recurso (fls. 372-373), recebeu razões de contrariedade
(fls. 374-385), tendo o Ministério Público do Trabalho em parecer da
lavra do Dr. Gustavo Ernani Cavalcanti Dantas, se manifestado no
sentido do provimento do apelo (fls. 389-396).
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS
O recurso é tempestivo (cfr. fls. 352 e 353) e a representação
regular, a teor da Orientação Jurisprudencial 52 da SBDI-1 do TST, tendo sido o Reclamado dispensado do preparo, nos termos do Decreto-Lei 779/69 e do art. 790-A da CLT .
2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS
a) LITISPENDÊNCIA AÇÃO AJUIZADA PELO SINDICATO E AÇÃO INDIVIDUAL
BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Tese Regional: Conforme o disposto no art. 301, §§ 1º e 2º do CPC, o instituto da litispendência implica reprodução de ação ajuizada anteriormente, mas ainda em curso, com a presença das mesmas partes, do mesmo pedido e da mesma causa de pedir.
Nesta Reclamação Trabalhista a Obreira em nome próprio pede o
pagamento das diferenças do adicional de insalubridade pago sobre o
salário mínimo pelo Reclamado, ao passo que a Ação Coletiva foi
ajuizada pelo Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos em
Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Ribeirão Preto e Região. A
natureza das ações é distinta, uma individual a outra coletiva.
Ademais, há expressa previsão legal sobre a inexistência de
litispendência na hipótese de haver ações coletivas e individual (art. 104 do CDC), situação na qual o exercício do direito individual de ação apenas exclui a parte do alcance dos efeitos da ação coletiva. Não há identidade de partes. Assim, afasta-se a litispendência acolhida na origem (fl. 347).
Antítese Recursal: Há litispendência pois, o Sindicato da Categoria Profissional a que pertence à Reclamante ajuizou ação coletiva na qual postula o recebimento da verba aqui pleiteada. Ademais, embora as ações tenham natureza jurídica distintas, por ser uma individual e outra coletiva, não há como afastar a litispendência, em razão da condição de substituto processual. A revista lastreia-se em violação dos arts. 301, §§ 1º e 3º, e 267, IV, do CPC e em divergência jurisprudencial (fls. 354-355).
Síntese Decisória: O Regional ao tratar da questão da litispendência, deixou de ofertar os elementos dos §§ 1º e 3º do art. 301 do CPC, no tocante à de causa de pedir ao pedido. Assim, o recurso de revista tropeça no óbice da Súmula 297, I, do TST, por ausência de prequestionamento. Afastadas ficam as violações dos arts. 301, §§ 1º e 3º, e 267, IV, do CPC.
Mesmo que assim não fosse, verifica-se que o único aresto acostado às fls. 354-355 é oriundo de Turma do TST, hipótese não amparada pelo art. 896, a, da CLT .
Por fim, só haveria litispendência, na esteira da OJ 359 da SBDI-1 do TST, aplicável por analogia, se se tratasse de ação sindical de
substituição processual (que tem o condão de interromper a prescrição para a ação individual). No caso, por se tratar de ação civil coletiva, prevista no CDC, e limitada à fixação do nexo causal entre a lesão e autor (CDC, art. 95), com posterior habilitação dos lesados (CDC, art. 97 e 100), a ação individual pode prosseguir, mas O EMPREGADO SOMENTE PODE SE BENEFICIAR DA SENTENÇA COLETIVA SE HOUVER DESISTIDO OPORTUNAMENTE DE SUA AÇÃO INDIVIDUAL (CDC, art. 104).
Logo, NÃO CONHEÇO da revista, no aspecto em face do óbice da Súmula 297, I, do TST e do art. 896, a, da CLT.
b) BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Tese Regional: A base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração, a teor do que dispõe o art. 7º, XXII, da CF (fls. 347-348).
Antítese Recursal: O adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo. A revista lastreia-se em violação dos arts. 7º, IV, da CF, em contrariedade à Súmula 228 do TST, Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-1 do TST e em divergência jurisprudencial (fls. 355-356).
Síntese Decisória: No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, o aresto colacionado a fl. 356, ao albergar
entendimento no sentido de que a base de cálculo do adicional de
insalubridade é o salário mínimo, espelha divergência que autoriza o
conhecimento da revista.
Logo, CONHEÇO do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.
c) ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO
Tese Regional: A Lei Complementar Estadual 712/93 estabeleceu que o adicional por tempo de serviço (ATS) deve ser calculado com a observância dos vencimentos da Reclamante, sua remuneração como um todo, incluindo todas as parcelas salariais e não apenas o salário-base (fl. 331).
Antítese Recursal: O adicional por tempo de serviço incide apenas sobre o salário básico da Reclamante. O recurso vem calcado em violação dos arts. 444 da CLT, 5º, II, 37, XIV, CF e 17 da ADCT e em divergência jurisprudencial (fls. 357-360).
Síntese Decisória: O deslinde da controvérsia gira em torno da
interpretação de norma estadual e o seguimento do recurso de revista
somente seria possível se restasse demonstrada a divergência
jurisprudencial válida e específica, na forma do art. 896, a e b, da CLT. Todavia, o aresto colacionado à fl. 358 no recurso de revista
afigura-se inespecífico, pois o Regional solucionou a lide à luz das
normas contidas na Constituição Paulista e na Lei Complementar Estadual 712/93, ao passo que o julgado paradigma somente trata dos dispositivos contidos na Constituição Paulista. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 23 e 296, I, do TST.
Por outro lado, verifica-se que os arestos acostados à fl. 359, para o embate de teses, são oriundos do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida, hipótese não amparada pelo art. 896, a, da CLT, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial 111 da SBDI-1 do TST. Assim, emerge como obstáculo à revisão pretendida a orientação fixada na Súmula 333 desta Corte Superior .
De outra parte, não restam violados os dispositivos de lei invocados no recurso de revista, pois o entendimento adotado pelo Regional decorreu da interpretação razoável das normas aplicáveis à espécie, incidindo a Súmula 221, I e II, do TST .
Por fim, observa-se que a Corte de origem não decidiu a controvérsia, no aspecto, pelo prisma dos arts. 5º, II, e 37, XIV, da CF e 17 do ADCT, incidindo sobre a hipótese o óbice da Súmula 297, I, do TST, bem como o obstáculo apontado na Instrução Normativa 23/03, II, "a", desta Corte Superior, haja vista não ter a Parte cuidado de transcrever o trecho da decisão recorrida que consubstanciaria o prequestionamento dos dispositivos constitucionais em comento.
Logo, NÃO CONHEÇO da revista, no particular, em face do óbice das
Súmulas 23, 221, I, 296, I, 297, I, e 333 do TST e do art. 896, a, da CLT.
II) MÉRITO
BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Ao apreciar o STF-RE-565.714-SP, primeiro julgado sob o pálio do
reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal terminou por reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base
de cálculo do adicional de insalubridade. Editou-se, por ocasião
dessa decisão, a Súmula Vinculante 4 do STF, com o seguinte
teor:
Súmula 4. SALVO OS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER
SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL .
Não fosse a ressalva final da referida súmula, poder-se-ia
cogitar, no âmbito trabalhista, da substituição do critério do
art. 192 da CLT (atingido pela declaração de inconstitucionalidade
firmada pelo STF a dispositivo de mesmo teor da Lei Complementar
432/85, do Estado de São Paulo, no caso o art. 3º), relativo ao
adicional de insalubridade, pelo parâmetro estatuído no art. 193,
§ 1º, da CLT para o adicional de periculosidade, que é o
salário-base do trabalhador, despido das demais parcelas de natureza
salarial, uma vez que a insalubridade guarda similaridade com a
periculosidade como fator de risco para o trabalhador (CF, art. 7º ,
XXIII), conforme precedentes desta Corte:
I) AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO DE LEI - INCIDÊNCIA DO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE O SALÁRIO BÁSICO DOS RECLAMANTES -
APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 191 DO TST. 1. O entendimento
esposado na Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 e na Orientação
Jurisprudencial 2 da SBDI-2, acompanhando a Súmula 228, todas desta
Corte, estabelece que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo a hipótese prevista na Súmula 17 do TST, referente à existência de piso salarial profissional. 2. In casu, em face do provimento parcial do recurso extraordinário dos Reclamantes (já que não foi acolhido o
pleito alusivo à adoção da remuneração como base de cálculo do
adicional de insalubridade), por decisão monocrática proferida
pelo Min. Ricardo Lewandowski, em que foi determinado o retorno dos autos a esta Corte para fixação de outra base de cálculo, deve ser adotado parâmetro diverso do salário mínimo. 3. No caso dos autos, os
Recorrentes são servidores públicos municipais concursados,
contratados para trabalhos braçais, sem salário profissional definido,
o que descarta a possibilidade de incidência da Súmula 17 desta Corte. 4. Ora, na ausência de norma específica para o adicional de insalubridade, verifica-se que a Súmula 191 desta Corte estabelece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. 5. Assim sendo, aplicando por analogia a súmula supracitada, ante a similaridade da natureza jurídica dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se tomar como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade devido aos Recorrentes o seu salário básico (TST-ROAR-6.267/2003-909-09-00.3, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 04/05/07).
I) AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO DE LEI - INCIDÊNCIA DO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE O SALÁRIO BÁSICO DO RECLAMANTE -
APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 191 DO TST. 1. O entendimento
esposado na Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 e na Orientação
Jurisprudencial 2 da SBDI-2, acompanhando a Súmula 228, todas desta
Corte, estabelece que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo a hipótese prevista na Súmula 17 do TST, referente à existência de piso salarial profissional. 2. In casu, em face do provimento do recurso extraordinário do Reclamante, por decisão monocrática proferida pelo Min. Cezar Peluso, em que foi determinado o retorno dos autos a esta Corte para fixação de nova base de cálculo, deve ser adotado parâmetro diverso do salário mínimo. 3. No caso dos autos, o Reclamante é servidor público municipal concursado, contratado para trabalho braçal, sem salário profissional definido, o que descarta a possibilidade de incidência da Súmula 17 desta Corte. 4. Diante da ausência de regra específica para o cálculo do adicional de insalubridade, deve o julgador louvar-se nos parâmetros traçados pelo art. 126 do CPC, dentre os quais avulta o da analogia (ubi eadem ratio, idem jus). 5. Ora, a Súmula 191 desta Corte estabelece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. 6. Assim, aplicando por analogia a súmula supracitada, ante a similaridade da natureza jurídica dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se tomar como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade devido ao Recorrente o seu salário básico, como determinado na própria decisão rescindenda, razão pela qual não prospera a irresignação do Município (TST-RXOF e ROAR-6.277/2002-909-09-00. 8, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 25/05/07).
RECURSO ORDINÁRIO VOLUNTÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA - ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - REFIXAÇÃO EM CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF. I - É preciso ter em mente a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de
lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a
distinção entre elas restringe-se à maneira como se opera o agente
nocivo e o agente perigoso à saúde. II - Enquanto a INSALUBRIDADE
DECORRE GERALMENTE DO TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO, A PERICULOSIDADE DECORRE DA PROXIMIDADE AO AGENTE PERIGOSO, SUSCETÍVEL DE DEFLAGRAR INSTANTANEAMENTE O EVENTO DANOSO, segundo se depreende dos arts. 189 e 193 da CLT. III - Essa distinção contudo revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério, fixado no § 1º do art. 193 da CLT, para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali elencados, tal como definido na primeira parte da Súmula nº 191 do TST. IV - Tendo em vista o paralelo ontológico traçado entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, afasta-se a possibilidade de se estabelecer essa mesma sinonímia com a periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei nº 7.369/85, por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1º, e explicitada na segunda parte da Súmula nº 191, no sentido de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial. V - Recurso provido (TST-RXOF e ROAR-6.112/2003-909-09-00.7, Rel. Min. Barros Levenhagen, SBDI-2, DJ de 01/06/07).
AÇÃO RESCISÓRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - REFIXAÇÃO EM CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF. I - É sabido que na interpretação das normas constitucionais o intérprete deve desprezar o sentido técnico das expressões ali contempladas, em virtude de elas se dirigirem precipuamente ao povo, tendo em conta seu objetivo precípuo de disciplinar a organização do estado e da sociedade, aí abrangido os direitos e as garantias individuais. II - Nesse sentido, a expressão remuneração contida na norma do inciso XXIII do art. 7º da Constituição não pode ser interpretada na acepção técnica do art. 457 e parágrafos da CLT, e sim no sentido usual de retribuição pecuniária pelo trabalho executado em atividades penosas, insalubres ou perigosas. III - Aliás, embora a interpretação gramatical se encontre em franco desuso na hermenêutica jurídica, em razão da prioridade ali conferida à interpretação teleológica, a redação dada à norma constitucional em pauta indica que a expressão remuneração fora utilizada no sentido proverbial de contraprestação pecuniária pelo trabalho exercido naquelas condições de penosidade. IV - Afastada a possibilidade de se adotar a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, cabe trazer à colação a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a distinção entre elas se restringe à maneira como se opera o agente nocivo e o agente perigoso. V - Essa distinção, contudo, revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério fixado no § 1º do art. 193 da CLT para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali enumerados, tal como definido na primeira parte da Súmula nº 191 do TST. VI - Não obstante o paralelo ontológico discernível entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, esse não o é em relação à periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei nº 7.369/85, por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1º, e explicitada na segunda parte da Súmula nº 191, de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial. VII - Pedido julgado parcialmente procedente (TST-AR-149.732/2004-000-00-00.8, Rel. Min. Barros Levenhagen, SBDI-2, DJ de 08/06/07).
Se fosse adotado o critério do salário-base para o cálculo do
adicional de insalubridade, sendo ele mais elevado do que o piso salarial da categoria, não poderia subsistir a Súmula 17 do TST como parâmetro paralelo para as categorias que tivessem piso salarial legal ou convencional. Isso porque, NA ATUAL SISTEMÁTICA, A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE GUARDA RELAÇÃO DIRETA COM O PISO SALARIAL DA CATEGORIA: A) PARA OS QUE NÃO TÊM PISO ESPECÍFICO, O
PISO SALARIAL É O SALÁRIO MÍNIMO, QUE É O PISO SALARIAL DE TODO
TRABALHADOR BRASILEIRO; B) PARA QUEM TEM PISO SALARIAL PRÓPRIO, ESTE É A BASE DE CÁLCULO. ASSIM, SE PARA OS TRABALHADORES SEM PISO SALARIAL ESPECÍFICO A BASE DE CÁLCULO É ELEVADA PARA O SALÁRIO-BASE, O MENOS QUE SE ESPERA É QUE TAMBÉM PARA AS CATEGORIAS COM PISO SALARIAL ESPECÍFICO HAJA UM SIGNIFICATIVO AUMENTO.
No entanto, a solução adotada pela Suprema Corte colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas: uma delas (da ilustre
relatora, Min. Carmen Lúcia) propugnava o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, o que implicaria critério ainda mais gravoso para os postulantes da alteração da base de cálculo; a outra (postulada pelos autores da ação) era a da utilização da remuneração como base de cálculo.
No julgamento do STF-RE-565.714-SP, a tese vencedora do Min.
Cezar Peluso foi a de não adotar qualquer novo parâmetro em
substituição ao salário mínimo. Rejeitou-se expressamente a tese de se converter o salário mínimo em sua expressão monetária e aplicar, a partir do trânsito em julgado da decisão, os reajustes salariais desatrelados do salário mínimo, ao fundamento de que, sendo a ação proposta pelos servidores, não se poderia adotar critério que lhes fosse ainda mais desfavorável, uma vez que o salário mínimo tem sido reajustado em percentuais bem mais elevados do que o índice da inflação apurado em cada ano.
Assim, a proposta original da Min. Carmen Lúcia, de se dar
provimento parcial ao recurso, para fixar o novo parâmetro
desvinculado do salário mínimo, foi rejeitada, tendo sido negado
provimento ao recurso extraordinário dos servidores.
COMO NA SEARA TRABALHISTA OS PROCESSOS EM QUE SE DISCUTE A BASE DA
CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SÃO PROPOSTOS PELOS EMPREGADOS, POSTULANDO BASE DE CÁLCULO MAIS AMPLA, INCLUINDO A REMUNERAÇÃO, NÃO PODERIA O JUDICIÁRIO DECIDIR DE FORMA MAIS GRAVOSA AOS RECLAMANTES ANTES DE ESTES RECORREREM À JUSTIÇA.
A solução dada à questão pelo STF foi aquela que a doutrina
constitucional alemã denomina Unvereinbarkeitserklärung, ou seja,
declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. A norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
Sobre essa técnica decisória aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, já nos manifestávamos há cerca de 16
anos, verbis:
Quanto à substituição do salário mínimo por outro
indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê-lo, uma vez que o Poder Judiciário, no
controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada,
quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante.
Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vinculação ao salário mínimo gera efeitos não buscados
diretamente pelo constituinte nem desejáveis para a ordem social.
Daí a necessidade, não apenas da urgente elaboração legislativa de novo diploma compatível com a Carta Magna, mas de se encontrar
solução para o problema enquanto perdure a situação de
inconstitucionalidade das normas legais supra-referidas, não
substituídas por outras.
Para tanto, encontramos no Direito Comparado manancial fértil de
experiências, que podem servir-nos de exemplo de soluções possíveis
para o problema. Mais concretamente, gostaríamos de trazer à reflexão o que nos sugere o Direito Constitucional Alemão, em termos de controle de constitucionalidade das leis, tal como nos refere GILMAR FERREIRA MENDES em seu trabalho O Apelo ao Legislador - Appellentscheidung - na Praxis da Corte Constitucional Federal Alemã (in Revista do Ministério Público do Trabalho, Ano II - nº 3 - março de 1992, LTr - São Paulo, pgs. 69-96).
Na Alemanha, o controle de constitucionalidade das leis não é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, mas por um órgão especial, que
não compõe a estrutura do Poder Judiciário: o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal). Tal Corte tem desenvolvido novas técnicas de decisão, a par das tradicionais de declaração da constitucionalidade, ou não, da lei, que poderiam ser elencadas basicamente em 3 espécies:
a) a interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme
Auslegung) - pela qual a Corte não declara inconstitucional a lei,
mas aponta para a interpretação que a tornará compatível com a Lei
Fundamental, havendo, assim, uma decretação parcial de
inconstitucionalidade, referente a alguns dos sentidos em que a lei
poderia ser interpretada (há uma redução no âmbito de aplicacão da lei, mas sem anulá-la);
b) o apelo ao legislador (Appellentscheidung) - em que o Tribunal reconhece a lei como ainda constitucional, mas que, se o legislador não providenciar a reforma legal, a situação fática cambiante
acabará por tornar inconstitucional a lei que continua a disciplinar tal realidade social (a Corte cumpre, nesse caso, a função de advertência do legislador, para que tome as providências no sentido de evitar a situação de inconstitucionalidade); e
c) a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung) - quando o Tribunal, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, deixa de expungi-la do ordenamento jurídico tendo em vista o caos jurídico que o vazio legislativo ocasionaria (a lei continuaria vigente e sendo aplicada até que seja substituída por outra que discipline a matéria).
É justamente esta última técnica decisória que nos parece aplicável à hipótese do art. 2º, § 4º, da Lei 5.584/70 (alçada trabalhista) e do art.192 da CLT (adicional de insalubridade), quando confrontados com o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal.
(...)
Portanto, parece-nos solução possível para o problema a do simples
reconhecimento da inconstitucionalidade de tais normas legais, sem que se decrete formalmente sua inconstitucionalidade, com a continuação de aplicação das mesmas até que outras lhes tomem o lugar, evitando,
dessarte, o vazio legislativo, pior para a ordem jurídica e social do
que uma possível desconformidade com a Carta Maior do país (Ives
Gandra da Silva Martins Filho, Vedação Constitucional à
Utilização do Salário Mínimo como Indexador - Problemas do Adicional
de Insalubridade e da Alçada - Experiência do Direito Comparado
para Solução da Questão, in Revista LTr de abril de 1992, pgs.
410-411).
O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, verbis :
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado .
In casu, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional.
Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do
art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST,
tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite
criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se
edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato do STF ter cassado, em liminar, a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-MC/DF, Rel. Gilmar Mendes, em 15/07/08).
Nesses termos, enquanto não sobrevier legislação infraconstitucional que regulamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, DOU
PROVIMENTO AO RECURSO DE REVISTA PARA, REFORMANDO O ACÓRDÃO REGIONAL, NO PARTICULAR, DETERMINAR QUE A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SEJA O SALÁRIO MÍNIMO.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, no particular, determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo.


Brasília, 22 de outubro de 2008.
_________________________

IVES GANDRA MARTINS FILHO
MINISTRO-RELATOR


NIA: 4553373

FONTE: TST