TRT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

EMENTA:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O tomador de serviços, mesmo que seja a Administração Pública, é responsável subsidiariamente quando há o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. O Ente Público ao contratar serviços, tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da prestação dos serviços contratados, pelas quais é responsável subsidiário em caso de inadimplemento do empregador direto, servindo o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas para excluir a responsabilização direta da Administração Pública, não a indireta ou subsidiária, sob pena de total irresponsabilidade do ente administrativo que usufruiu diretamente da mão-de-obra prestada (inteligência do art. 58, III, da Lei nº 8.666/93, dos arts. 187 e 189 do novo Código Civil e do item IV da Súmula 331 do TST).



RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo Município de Teresina - PI, em face da sentença de fls. 38/41 que, rejeitando a preliminar de ilegitimidade passiva argüida pelo segundo Reclamado (Município de Teresina), julgou procedente em parte o pedido objeto da reclamação trabalhista, condenando a empresa STEL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA e o MUNICÍPIO DE TERESINA-PI, subsidiariamente, a pagar ao reclamante as parcelas de aviso prévio, 13º salário proporcional (8/12), saldo de salário, férias vencidas em dobro, simples e proporcionais (5/12) acrescidas de 1/3 constitucional, FGTS mais a multa de 40%, deduzindo-se os valores depositados e autorizados para recebimento por alvará, multa do art. 477 da CLT, além de honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.
Nas razões recursais (fls. 45/52), o recorrente alega, preliminarmente, que não é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que não manteve relação jurídico-empregatícia com o reclamante.
No mérito, aduz que a Súmula 331 do TST é incompatível com os ditames do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que exime a Administração Pública de responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato.
Defende que o fato de ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas significa reconhecimento de vínculo, com violação ao art. 37 da Constituição Federal, que exige a prévia aprovação em concurso para ingresso nos quadros da Administração Pública. Sendo assim, somente seria devido o pagamento das horas efetivamente trabalhadas, a teor da Súmula 363 do C. TST.
Por fim, diz que são indevidos os honorários advocatícios, posto que não foram atendidos os pressupostos da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas 219 e 329 do TST.
Contra-razões às fls. 57/63, pugnando pela manutenção da sentença.
O Ministério Público do Trabalho, às fls. 67/69, opina pelo conhecimento e improvimento do recurso ordinário.
É o relatório.

V O T O

Conhecimento
O apelo do Município reclamado é tempestivo (fl. 53). Representação processual regular. Custas e depósito recursal inexigíveis.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário.

Preliminar de ilegitimidade passiva
O Município recorrente alega que não pode figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que não configurada relação empregatícia entre o Município e o reclamante.
Sem razão.
Conforme resulta da inicial, o Município recorrente figura no pólo passivo da ação como responsável subsidiário pelas obrigações oriundas do contrato de trabalho do reclamante, na forma prevista no item IV do Enunciado 331 do Colendo TST, e não como devedor empregador, de modo que só poderá ser compelido a responder pelo pagamento de créditos financeiros contemplados em eventual condenação imposta à primeira reclamada (STEL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA), subordinando-se a implementação da referida responsabilidade à inexistência de bens de propriedade da empregadora capazes de responder pela execução.
Rejeita-se, portanto, a preliminar suscitada pelo recorrente.

Mérito
Responsabilidade subsidiária do ente público
O Recorrente aduz que está sujeito aos ditames do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que exime a Administração Pública de qualquer responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato.
Sem razão.
Dispõe o mencionado dispositivo legal, verbis:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contrato, com referência aos encargos estabelecidos nesse artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regulamentação e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis."
Inobstante o art. 71 da Lei 8.666/93 isente o ente público da responsabilidade subsidiária, o citado dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 37, § 6º, da Carta Magna, que atribui responsabilidade objetiva a todos os entes da administração pública, bem como tem suporte nos arts. 187 e 189 do Código Civil atual.
Ademais, o inc. III do art. 58 e o art. 67 da Lei 9.666/93, prevêem também o dever de fiscalização por parte da Administração, como contratante, nos seguintes termos:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
III - fiscalizar-lhes a execução.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Extrai-se desses dispositivos legais que o Município tem o dever legal de acompanhar e fiscalizar a execução dos seus contratos, inclusive no que respeita ao cumprimento de normas trabalhistas, e rescindi-los unilateralmente quando descumpridas as respectivas cláusulas, sob pena de incorrer em culpa in vigilando.
Além do mais, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 veda, em verdade, a transferência de responsabilidade ou a responsabilização direta do ente público, o que não ocorre na hipótese, uma vez que o devedor e responsável principal continua a ser o empregador direto. Não se trata, portanto, de transferência de responsabilidade ou responsabilização direta, mas sim de responsabilização subsidiária ou indireta.
In casu, houve culpa in eligendo (má escolha) do recorrente, ao contratar com empresa inidônea, e de culpa in vigilando, decorrente de sua omissão ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela contratada, diante do que não se poderia deixar de imputar-lhe responsabilidade subsidiária, com base nos arts. 187 e 189 do Código Civil atual.
Ressalte-se que não basta que a saúde financeira da empresa prestadora seja observada no momento inicial da contratação, devendo permanecer a vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas durante toda a execução do contrato, sob pena de a entidade pública tomadora e beneficiária dos serviços terceirizados transformar-se em devedora subsidiária perante os credores da empresa prestadora.
Assim, está correta a decisão recorrida, ao declarar a legitimidade passiva do recorrente para a causa e lhe atribuir responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho firmado com a primeira reclamada, com base na Súmula 331 do C. TST.
No tocante à alegativa do recorrente de que, sendo órgão da administração pública, o ingresso do reclamante nos quadros do Município exige prévia aprovação em concurso e o fato de ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas significa reconhecimento de vínculo de emprego pela via indireta, com violação à regra constitucional do concurso público, sem razão.
Em nenhum momento a sentença primária reconheceu vínculo de emprego com o Município, mas tão-somente lhe atribuiu responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas, com base no item IV do Enunciado nº 331 do C. TST.
E nem poderia tê-lo feito, uma vez que o reclamante era empregado da empresa Stel Serviços Terceirizados Ltda como resta incontroverso nos autos, figurando o recorrente como mero tomador, beneficiário dos serviços prestados.
Diante disso, não há que se falar em violação à regra constitucional do concurso público, nem tampouco em nulidade contratual, pelo que são devidas as verbas trabalhistas deferidas pela d. sentença recorrida.

Honorários advocatícios

Embora o Colendo TST tenha sumulado a matéria, condicionando sua concessão à obediência dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/70 (Súmulas 219 e 329), tal verba se faz devida em face do disposto nos art. 133 da Constituição Federal e 22 da Lei 8.906/94, associados ao princípio da sucumbência. Assim, cabe à reclamada suportar o respectivo ônus à base de 15% sobre o valor da condenação.
Correta a sentença também neste tópico.

Por tais fundamentos,

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento. Vencido, parcialmente, o Exmo. Sr. Desembargador Arnaldo Boson Paes (Presidente) que excluía os honorários advocatícios.



FONTE: http://www.trt22.gov.br/jurisprudencia/01825-2007-001-22-00-2--CAC24216.rtf