AGRAVO DE INSTRUMENTO.RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DISPENSA IMOTIVADA

NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 14/2005-025-04-40
PUBLICAÇÃO: DJ - 10/10/2008
A C Ó R D Ã O 3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Provimento que se impõe, ante a demonstração de
possível violação de preceito de lei federal.
RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DISPENSA
IMOTIVADA. NECESSIDADE DE IMEDIATA CONTRATAÇÃO DE SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE. GARANTIA SOCIAL E INDIVIDUAL. LIMITAÇÃO LEGAL AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR DE RESILIR UNILATERALMENTE O CONTRATO DE TRABALHO. REINTEGRAÇÃO. A efetiva igualdade substantiva de oportunidade e
de tratamento para trabalhadores portadores de deficiência exige atuação
positiva do legislador, superando qualquer concepção meramente formal de
igualdade, de modo a eliminar os obstáculos, sejam físicos, econômicos,
sociais ou culturais, que impedem a sua concretização, pois se trata de
situação em que a prevalência do princípio da igualdade (art. 5º, caput,
da CF) exige o tratamento desigual dos desiguais.
Por outro lado, o
direito potestativo do empregador de denúncia vazia do contrato de
trabalho não é absoluto, sendo certo que, enquanto garantia fundamental de
caráter eminentemente institucional, sua própria existência depende da
conformação que lhe é atribuída pela legislação infraconstitucional no
momento em que delimita seu escopo, limites e alcance, delineando, dessa
forma, seu próprio conteúdo. Mostra-se legítima, pois, sob a ótica da
hermenêutica dos direitos fundamentais, a fixação de limites ao seu
exercício destinados a realizar o princípio da função social da
propriedade, princípio insculpido no art. 170, III, da Lei Maior. É o que
ocorre tanto com a norma inscrita no caput do art. 93 da Lei 8.213/91
quanto com aquela entalhada no respectivo § 1º, ambas impondo restrições
ao exercício da dispensa imotivada pelo empregador, preservando, no
entanto, o seu núcleo essencial, uma vez que de modo algum se pode afirmar
que o empregador é despido, por tais preceitos, da faculdade de
unilateralmente resilir o contrato de trabalho, ante o condicionamento do
seu exercício à satisfação de requisitos legais concretizadores de
comandos constitucionais. Dessarte, pari passu com a criação de reserva
de mercado para trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários
reabilitados da Previdência Social, entendeu por bem, o legislador, em
também restringir a subjetividade inerente ao livre exercício do direito
potestativo do empregador de resilir unilateralmente o contrato de
trabalho do empregado em tais condições, mediante a imposição de ônus
objetivo, com a finalidade de impedir, ou pelo menos dificultar, a
ocorrência de práticas discriminatórias para efeito de permanência da
relação jurídica de trabalho. As condicionantes previstas a) no caput e
incisos I a IV, do art. 93 da Lei 8.213/91 e b) no § 1º do art. 93 da Lei
8.213/91, não obstante complementares de um ponto de vista de política
social, são independentes e autônomas no que diz com a eficácia jurídica
de suas disposições. A primeira estabelece uma garantia social objetiva,
uma reserva de mercado, consubstanciada na fixação de cotas, dedicadas a
segmento específico da população que experimenta significativa desvantagem
no que diz com o acesso e manutenção da relação de emprego. A segunda
institui espécie de garantia de índole individual, subjetiva, ainda que
relativa e precária, para o trabalhador reabilitado ou deficiente
habilitado, e o faz mediante a imposição do ônus de vincular a validade do
ato da dispensa imotivada do empregado deficiente físico à tautócrona
contratação de outro empregado em condições semelhantes. A obrigação
relacionada à garantia individual prevista no § 1º do art. 93 da Lei
8.213/91 não se dá por satisfeita com a observância da garantia objetiva
preconizada no caput do mesmo dispositivo legal, com a qual não se
confunde. A redação categórica do § 1º em comento evidencia a autonomia
semântica do enunciando normativo que encerra: a despedida sem justa causa
do trabalhador reabilitado ou deficiente físico habilitado depende,
sempre, da prévia contratação de substituto em condição semelhante.
Recurso de revista provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de revista nº
TST-RR-14/2005-025-04-40.5, em que é recorrente JBAS e recorrida V. S.A.
O Tribunal Regional no Trabalho da 4ª Região, mediante o acórdão das
fls. 131-44, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada
para absolvê-la da obrigação de reintegrar o reclamante ao emprego,
desonerando-a da condenação ao pagamento de salários, férias, depósitos do
FGTS e décimos terceiros salários do período de afastamento, participação
nos lucros e resultados pertinentes aos anos de 2003 e 2004, depósitos do
FGTS relativos às repercussões excluídas da condenação; e deu provimento
parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada a lhe
satisfazer, com juros e correção monetária, autorizados os descontos
previdenciários e fiscais, as diferença salariais decorrentes de promoção
horizontal por antigüidade concedida a contar de 03.06.1999, observado o
interstício de dois anos para nova promoção, com reflexos, e os honorários
advocatícios de 15% sobre o valor bruto da condenação.
O reclamante interpôs recurso de revista, às fls. 169-76, cujo seguimento
foi denegado pelo Vice-Presidente do TRT (fls. 179-81).
Inconformado, agrava de instrumento o autor, sustentando que sua revista
tinha condições de prosperar (fls. 02-5).
Foram apresentadas contraminuta ao agravo (fls. 188-91) e contra-razões
ao recurso de revista (fls. 192-5), sendo dispensada a remessa dos autos
ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, forte no artigo
83 do Regimento Interno desta Corte.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Tempestivo o agravo (fls. 02 e 182), regular a representação processual
(fl. 15) e trasladas as peças necessárias à sua formação, nos termos do
artigo 897, § 5º, da CLT e da Instrução Normativa nº 16/TST, dele conheço
.
No mérito , impõe-se o seu provimento para oportunizar, com o
processamento da revista, melhor exame da matéria, em face de possível
violação de preceito de lei federal, como se expõe a seguir.
O Juízo a quo de admissibilidade recursal denegou seguimento ao recurso
de revista do reclamante, ao entendimento de que não configurada violação
literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à
Constituição Federal, tampouco, tampouco divergência jurisprudencial
válida, nos termos do art. 896 da CLT.
Na minuta, o agravante alega insubsistente o óbice levantado no despacho
denegatório de admissibilidade do seu recurso de revista, insistindo
preenchidos os requisitos do art. 896, alínea a , da CLT. Afirma que o
art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91 é preciso em determinar a reintegração do
trabalhador portador de deficiência física, caso a empresa não o substitua
previamente por outro portador de deficiência.
Ao registro de que observado pela reclamada o percentual mínimo definido
no caput e incisos do art. 93 da Lei 8.213/91 para preenchimento de
cargos com pessoas portadoras de deficiência, a Corte de origem deu
provimento ao recurso ordinário patronal para indeferir o pleito de
reintegração do reclamante, mesmo não tendo a ré contratado outro
empregado reabilitado para substituí-lo (fls. 133-136).
O recurso de revista veio com lastro em violação dos arts. 93, § 1º, da
Lei 8.213/91 e 5º, caput, e 7º, XXXI, da Constituição da República (fls.
170-6).
Verifica-se, pois, a existência de possível ofensa ao art. 93, § 1º, da
Lei 8.213/91, que condiciona a dispensa imotivada de trabalhador
reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto de
condição semelhante.
Agravo de instrumento provido para, nos termos do artigo 3º da Resolução
Administrativa 928/2003, convertendo-o em recurso de revista, determinar a
reautuação do processo e o regular processamento do recurso de revista, no
efeito devolutivo.
RECURSO DE REVISTA
I. CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é tempestivo (fls. 145 e 69), tem representação regular (fl.
15) e não condenado o reclamante ao recolhimento de custas processuais.
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PORTADOR DE
DEFICIÊNCIA. DISPENSA IMOTIVADA. NECESSIDADE DE IMEDIATA CONTRATAÇÃO DE
SUBSTITUTO EM CONDIÇÃO SEMELHANTE. GARANTIA SOCIAL E INDIVIDUAL. LIMITAÇÃO
LEGAL AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR DE RESILIR UNILATERALMENTE O
CONTRATO DE TRABALHO. REINTEGRAÇÃO
Nas razões do recurso de revista, o reclamante indica afronta ao art. 93,
§ 1º, da Lei 8.213/91, diante do entendimento assentado no acórdão
regional, segundo o qual comprovada a observância, pelo empregador, da
obrigação de preencher 4% dos seus cargos com beneficiários reabilitados
da Previdência Social ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas,
nos termos do caput e inciso III do referido dispositivo legal, estaria
desobrigado do cumprimento do disposto no § 1º, a condicionar a dispensa
imotivada de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à imediata
contratação de substituto em condições semelhantes. Satisfeita, pois, a
garantia social, não persistiria a garantia individual, ainda que
precária.
Peço vênia ao Exmo. Ministro Relator para transcrever trecho de seu
voto, em que sintetiza com fidelidade a tese jurídica estampada no acórdão
regional, verbis :
O Regional adotou a tese de que o art. 93 da Lei n.º8.213/91
estabelece duas condições para a demissão sem justa causa de empregado
portador de deficiência física: preencher de 2% a 5% de suas vagas,
conforme a quantidade de empregados da empresa, com pessoas nessas
condições; somente dispensar o trabalhador deficiente ou reabilitado, sem
justa causa, após a contratação de substituto em condição semelhante.
Entendeu que se trata de garantia social, e não individual, vinculada à
garantia do mercado de trabalho do deficiente e do reabilitado. Em caso,
todavia, comprovou-se que a reclamada cumpria adequadamente com a
exigência legal, porque possuía em seus quadros número de empregados
nessas condições muito superior ao mínimo legalmente exigido. Logo,
efetivada a garantia social, não se pode exigir que a empresa reintegre o
empregado, sob pena de se penalizar o empregador que dá maiores
oportunidades aos trabalhadores portadores de deficiência física.
Pois bem. Entendo que a Lei 8.213/91 estabeleceu, no seu art. 93, a
adoção de duas medidas autônomas, dois mecanismos independentes, ambas
compartilhando do intuito de promover maior igualdade de oportunidade de
acesso das pessoas portadoras de deficiência ao mercado de trabalho, em
relação aos que não ostentam essa condição. Assim, no caput e incisos I
a IV do respectivo dispositivo, é determinada a obrigatoriedade de que as
empresas com 100 (cem) ou mais empregados preencham uma proporção dos seus
cargos com beneficiários reabilitados da Previdência Social ou pessoas
portadoras de deficiência, habilitadas. Já o § 1º do mesmo artigo descreve
procedimento especial a ser adotado em caso de extinção do contrato de
trabalho, na modalidade dispensa imotivada, de empregado nessa situação,
de modo que a validade do ato fica condicionada à concomitante contratação
de substituto de condição semelhante. Tratam, ambas as medidas, da
implementação de verdadeiras ações afirmativas, imbuídas do espírito que
norteia o inciso XXXI do art. 7º da Carta Política e em sintonia com os
Princípios da Política de Reabilitação Profissional e Emprego para Pessoas
Deficientes consagrados na Convenção nº 159 da Organização Internacional
do Trabalho, aprovada em 25.8.89 pelo Decreto Legislativo 51/89,
ratificada em 18.5.90 e promulgada pelo Decreto 129/91, especialmente os
seus arts. 3º e 4º, cujo teor é o seguinte:
Art. 3º - Essa política deverá ter por finalidade assegurar que
existem medidas adequadas de reabilitação profissional ao alcance de todas
as categorias de pessoas deficientes e promover oportunidades de emprego
para as pessoas deficientes no mercado regular de trabalho.
Art. 4º - Essa política deverá ter como base o princípio de igualdade de
oportunidades entre os trabalhadores deficientes e dos trabalhadores em
geral. Dever-se-á respeitar a igualdade de oportunidades e de tratamento
para as trabalhadoras deficientes. As medidas positivas especiais com a
finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento
entre os trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, não devem
ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos. (grifamos)
É relevante destacar, para a devida compreensão da controvérsia, que
segundo dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística, no Brasil, 14,5% da população são portadores de algum tipo de
deficiência, o que corresponde a aproximadamente 24,6 milhões de homens e
mulheres. Quando se trata da inserção dessas pessoas no mercado de
trabalho, as informações colhidas pelo IBGE revelam uma proporção
substancialmente menor de pessoas ocupadas nesse grupo diferença
superior a 10% - em relação às pessoas sem nenhuma deficiência.
Independentemente de uma tomada de posição favorável ou contrária à
liberalização do mercado de trabalho, forçoso é reconhecer, diante desse
quadro e sem risco de se afastar, em face dos ditames de justiça social
acolhidos nos arts. 3º e 170 da Constituição Federal, de uma análise
estritamente jurídica - que os ganhos de eficiência não podem, sozinhos,
garantir eqüidade distributiva das oportunidades criadas. Não há, pois,
como não convir com o ganhador do Prêmio Novel de economia, Amartya Sen,
quando este afirma que os abrangentes poderes do mecanismo de mercado
têm de ser suplementados com a criação de oportunidades sociais básicas
para a eqüidade e a justiça social (SEN, Amartya. Desenvolvimento como
liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, pg. 170).
Não resta dúvida de que se está diante de uma situação em que a
prevalência do princípio da igualdade (art. 5º, caput , da CF) exige o
tratamento desigual dos desiguais. Uma efetiva igualdade substantiva de
oportunidade e de tratamento para trabalhadores portadores de deficiência
exige atuação positiva do legislador, superando qualquer concepção
meramente formal de igualdade, de modo a eliminar os obstáculos, sejam
físicos, econômicos, sociais ou culturais, que impedem a sua
concretização.
Por outro lado, o direito potestativo do empregador de denúncia vazia
do contrato de trabalho não é absoluto, sendo certo que, enquanto garantia
fundamental de caráter eminentemente institucional, sua própria existência
depende da conformação que lhe é atribuída pela legislação
infraconstitucional no momento em que delimita seu escopo, limites e
alcance, delineando, dessa forma, seu próprio conteúdo. Mostra-se
legítima, pois, sob a ótica da hermenêutica dos direitos fundamentais, a
fixação de limites ao seu exercício destinados a realizar o princípio da
função social da propriedade, princípio insculpido no art. 170, III, da
Lei Maior. É nesse contexto que devem ser avaliadas as normas
instituidoras de medidas afirmativas , como as destinadas a promover a
inclusão social das pessoas portadoras de necessidades especiais mediante
o incremento de sua participação no mercado de trabalho, e sem esquecer
que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho foram
erigidos como pilares da República Federativa do Brasil, como expressam,
respectivamente, os incisos III e IV do art. 1º da Constituição da
República. É, pois, o que ocorre tanto com a norma inscrita no caput do
art. 93 da Lei 8.213/91 quanto com aquela entalhada no respectivo § 1º,
ambas impondo restrições ao exercício da despedida imotivada, preservando,
no entanto, o seu núcleo essencial, uma vez que de modo algum se pode
afirmar que o empregador é despido, por tais preceitos, da faculdade de
unilateralmente resilir o contrato de trabalho, ante o condicionamento do
seu exercício à satisfação de requisitos legais concretizadores de
comandos constitucionais.
Dessarte, pari passu com a criação de reserva de mercado para
trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados da
Previdência Social, entendeu por bem o legislador, em também restringir a
subjetividade inerente ao livre exercício do direito potestativo do
empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho do empregado
em tais condições, mediante a imposição de ônus objetivo, com a finalidade
de impedir, ou pelo menos dificultar, a ocorrência de práticas
discriminatórias para efeito de permanência da relação jurídica de
trabalho.
As condicionantes previstas a) no caput e incisos I a IV, do art. 93 da
Lei 8.213/91 e b) no § 1º do art. 93 da Lei 8.213/91, não obstante
complementares de um ponto de vista de política social, são independentes
e autônomas no que diz com a eficácia jurídica de suas disposições.
A primeira estabelece uma garantia social objetiva, uma reserva de
mercado, consubstanciada na fixação de cotas, dedicadas a segmento
específico da população que experimenta significativa desvantagem no que
diz com o acesso e manutenção da relação de emprego. A segunda, por sua
vez, institui espécie de garantia de índole individual, subjetiva, ainda
que relativa e precária, para o trabalhador reabilitado ou deficiente
habilitado. E o faz mediante a imposição do ônus de vincular a validade do
ato da dispensa imotivada do empregado deficiente físico à tautócrona
contratação de outro empregado em condições semelhantes.
A obrigação relacionada à garantia individual prevista no § 1º do art.
93 da Lei 8.213/91 não se dá por satisfeita com a observância da garantia
objetiva preconizada no caput do mesmo dispositivo legal, com a qual não
se confunde.
A redação categórica do § 1º em comento evidencia a autonomia semântica
do enunciando normativo que encerra: a dispensa imotivada do trabalhador
reabilitado ou deficiente físico habilitado depende, sempre, da prévia
contratação de substituto em condição semelhante. Com efeito, quer se
proceda à interpretação apenas literal, quer se recorra à interpretação
teleológica do preceito, concebendo-o, tal como argumentado supra, como
assinalando uma garantia de caráter individual, mostra-se forçoso concluir
que entendimento contrário tornaria mesmo ociosa a regra inscrita no § 1º,
na medida em que esta não passaria de uma reiteração da garantia social já
contida no caput, qual seja, a obrigação da empresa com 100 (cem) ou mais
empregados de manter, permanentemente, reserva mínima dos seus cargos para
empregados nas condições ali indicadas.
Esse entendimento encontra ressonância na jurisprudência desta Casa,
consoante mostram as considerações proferidas nos autos do
RR-585/2004-029-04-40.4 (4ª Turma, DJ 22.6.2007) pelo Exmo. Ministro
Barros Levenhagen, que trago à colação:
Da interpretação sistemática da norma submetida a exame se extrai a
ilação
de que o § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91 é regra integrativa
autônoma, a desafiar até mesmo artigo próprio.
Com efeito, enquanto o caput do supracitado art. 93 estabelece cotas a
serem observadas pelas empresas com cem ou mais empregados, a serem
preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência habilitadas, o seu § 1º cria critério para a dispensa desses
empregados (contratação de substituto de condição semelhante), ainda que
seja para manter as aludidas cotas.
É verdadeira interdição ao poder potestativo de resilição do empregador,
na medida em que, antes de concretizada a dispensa, forçosa a contratação
de outro empregado reabilitado ou portador de deficiência habilitado para
ocupar o mesmo cargo daquele dispensado. (grifamos)
No mesmo sentido já julgou esta Terceira Turma, em acórdão da lavra do
Exmo. Ministro Alberto Bresciani, cuja ementa reproduzo, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA - LEI Nº 8.213/91, ART. 93, § 1º. REEXAME DE FATOS
E PROVAS. ARESTO INESPECÍFICO. 1. Por sua natureza extraordinária, o
recurso de revista tem seu campo de abrangência restrito à realidade
processual revelada pelo acórdão regional. Assim é que, em tal via, não
são revolvidos fatos e provas, quando não explicitados na decisão
recorrida (Súmulas 126 e 297 do TST). Quando o acolhimento das argüições
da parte depender, antes, do revolvimento de fatos e provas, prescindível
será a alegação de ofensa a dispositivos legais e constitucionais ou a
oferta de julgados para cotejo. Descabido o recurso, quando lastreado em
dissenso jurisprudencial, se o aresto ofertado para cotejo é oriundo de
órgão impróprio (CLT, art. 896, a). 2. O § 1º do art. 93 da Lei nº
8.213/91 estabelece que o empregado reabilitado somente poderá ser
dispensado após a contratação de substituto de condição semelhante.
Cuida-se de estabilidade provisória, na medida em que, claramente,
garantida a manutenção do emprego até o adimplemento, pela empresa, da
condição legal. Sem esta constatação, não subsiste o poder potestativo
patronal de dispensar. A decisão que assim pontua dá efetividade à regra
jurídica sob apreço. 3. Deixando a parte de fazer patentes as situações
descritas nas alíneas do art. 896 consolidado, correto o despacho que nega
curso à revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TST-AIRR-917/1999-006-17-00.3, Relator Ministro Alberto Bresciani, 3ª
Turma, DJ 12.5.2006, grifamos)
Feitas essas considerações, entendo afrontado o art. 93, § 1º, da Lei
8.213/91, que condiciona a despedida imotivada de trabalhador reabilitado
ou deficiente habilitado à contratação de substituto de condição
semelhante, o que não restou demonstrado pela reclamada.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art.
93, § 1º, da Lei 8.213/91.
II - MÉRITO
Corolário do conhecimento do recurso de revista, por afronta ao art. 93,
§ 1º, da Lei 8.213/91, é, ao julgamento do mérito, o seu provimento para
restabelecer a sentença apenas no tocante à reintegração do reclamante ao
emprego e à condenação ao pagamento dos valores referentes ao lapso entre
a despedida ilegal e o efetivo retorno ao trabalho.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho,
por maioria, vencido o Exmo. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula,
Relator, provido o agravo de instrumento, conhecer do recurso de revista,
por violação do art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91, e, no mérito, dar-lhe
provimento para restabelecer a sentença, apenas no tocante à reintegração
do r e clamante ao emprego e à condenação ao pagamento dos valores refere
n tes ao lapso entre a despedida ilegal e o efetivo retorno ao trabalho.
Arbitra-se à condenação o acréscimo de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais),
inclusive para efeito de custas, estas em R$ 1.000,00 (um, mil reais),
pela ré, sujeitas a complementação.
Brasília, 27 de agosto de 2008.
ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra Redatora Designada

NIA: 4520134

fonte: TST