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RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA INJUSTIFICADA PARA AJUIZAR AÇÃO BUSCANDO GARANTIA DE EMPREGO, IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR ABUSO DE DIREITO. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Não demonstrado o exercício abusivo do direito, já que sobre isso não há notícia nos autos, configura-se o direito da reclamante à indenização relativa à estabilidade provisória, nos termos como decidido pela Eg. Corte Regional.
A regra legal, contida no artigo 10, II, letra "b", do ADCT, dispõe que é vedada a despedida da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O abuso de direito não se presume. Decorre ele da demonstração de que a parte utiliza o controle jurisdicional com o fim de, maliciosamente, retirar da outra parte a possibilidade de reparar, por outro meio, a lesão de direito ou a minorar seus efeitos. A demora injustificada para o ajuizamento da reclamação trabalhista não é motivação excludente da reparação do direito violado. A opção de uma das partes da relação jurídica em conduzir-se contrariamente à ordem jurídica atrai a ilicitude do ato praticado, provocando a lesão a um direito. Na ordem constitucional a finalidade da proteção à maternidade mais se dirige ao nascituro do que propriamente à mãe. Daí, objetivamente, não há que se perquirir culpa. O tempo decorrido entre a dispensa e a propositura da ação não revela abuso. Ao contrário, está a revelar a inércia; a negligência que, ao fim irá desaguar no interesse social da segurança das relações jurídicas, consubstanciada no direito tornado incerto. Para tanto, a prescrição, o que não ocorreu no presente caso. Recurso de revista conhecido e desprovido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DA ASSISTÊNCIA SINDICAL. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060/50, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (caput, art. 14 da Lei nº 5.584/70). Os honorários advocatícios são devidos tão-somente nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente, concomitantemente, a assistência do Sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da família. Súmulas 219 e 329 do C. TST. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1600-21.2008.5.04.0202, em que é Recorrente PROVAR NEGÓCIOS DE VAREJO LTDA. e RecorridoDANIELA FERNANDA PILÃO.
O eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 353-354, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante.
Recorre de revista a reclamada às fls. 356-362. Insurge-se quanto aos honorários advocatícios, aponta contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 do c. TST e colaciona arestos ao confronto de tese. Em relação ao tema indenização pelo período de estabilidade, aponta violação ao artigo 5º, II, da Constituição Federal e colaciona arestos ao confronto de tese.
O recurso de revista da reclamada foi admitido pelo despacho de fls. 365-v por contrariedade à Súmula nº 219 do c. TST quanto ao tema "honorários advocatícios - assistência judiciária.".
Apresentada contrarrazões pela reclamante às fls. 369-372.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.
É o relatório.
I - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. AÇÃO PROPOSTA APÓS EXAURIDO O PRAZO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO EMPREGO.
CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional assim se manifestou acerca da matéria:
"Merece acolhida a inconformidade da reclamante com a decisão.
Não se compartilha do entendimento exarado na sentença. Uma vez reconhecida a despedida no período em que a trabalhadora gozava de garantia de emprego, impossível projetar o marco inicial da estabilidade para a data de ajuizamento da demanda. O ajuizamento da ação após o término do período estabilitário não torna indevida a indenização correspondente. Decisão nesse sentido carece de amparo legal e fere as normas constitucionais que prevêem prazo prescricional e garantia de emprego à gestante. Decorrido o período estabilitário e inviável a reintegração, a indenização é devida desde a data do afastamento até cinco meses após o parto.
Nesses termos, dá-se provimento ao apelo para condenar a reclamada ao pagamento de indenização no valor correspondente à soma dos salários e demais vantagens do período da estabilidade provisória, desde a data da despedida." (fls. 353v)
Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que não é fato incontroverso que a autora foi demitida quando estava grávida e tal fato se reforça pela falta de ressalva quando da homologação da rescisão contratual. Afirma ser indevido o reconhecimento do direito à indenização compensatória do período de garantia, pois a autora ajuizou a ação após o decurso do período de garantia do emprego. Aponta violação ao artigo 5º, II, da Constituição Federal e colaciona arestos ao confronto de tese.
O Eg. Tribunal Regional entendeu ser devida a indenização, desde a data do afastamento até cinco meses após o parto, ao fundamento de que "o ajuizamento da ação após o término do período estabilitário não torna indevida a indenização correspondente."
Desse modo, o aresto de fls. 360, oriundo do TRT da 12ª Região, propicia o conhecimento do recurso de revista, pois registra que o ajuizamento da ação após o transcurso do prazo da garantia de emprego da gestante não lhe dá direito ao pagamento da indenização pecuniária.
Conheço, pois, por divergência jurisprudencial.
MÉRITO
Cinge-se a controvérsia sobre o pagamento da indenização referente aos salários e demais direitos, do período de estabilidade da empregada gestante, que fora despedida sem justo motivo e tenha ajuizado a ação após o transcurso do prazo da garantia de emprego.
O artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, em princípio, não impõe qualquer condição à proteção da empregada gestante, razão por que consagrou a jurisprudência desta c. Corte o entendimento que se firmou:
"A exigência, como pressuposto para a estabilidade provisória, da ciência prévia do empregador do estado de gravidez inexiste na lei. A atual Constituição não exige tal comunicação ao empregador para que a gestante esteja protegida da despedida arbitrária, assegurando-lhe tal proteção desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, protegendo objetivamente a gestante. Até porque a própria gestante pode ainda não ter como saber de seu estado quando despedida, e essa impossibilidade não poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa a tutela principalmente do nascituro. 'A confirmação da gravidez' não se dá através do exame médico, pois este, na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a gravidez está confirmada no momento mesmo da concepção.
Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. É, pois, uma questão de responsabilidade objetiva. Nesse sentido, basta a ocorrência do estado gravídico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte não exigiu a ciência prévia do empregador como requisito para garantia provisória do emprego, restringindo, assim, a aquisição do direito, não pode o intérprete restringir, negando à empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, à gestação como fato social relevante e suas conseqüências.
A interpretação teleológica da norma pertinente leva, inequivocamente, à conclusão de que se quer proteger a mulher grávida e o nascituro pela importância social que possui tal fato" (in E-RR-207.124/95, Rel. Min. Vantuil Abdala).
Esse entendimento, inclusive, restou definido na redação da Orientação Jurisprudencial nº 88, convertida na Súmula nº 244, I, do TST a considerar:
"Gestante. Estabilidade provisória. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004"
No caso, torna-se necessário indagar se é relevante o fato de que a empregada deixou transcorrer in albis todo o período de gestação; o nascimento do filho, para ajuizar a reclamação trabalhista, apenas e tão-somente, cinco meses após o parto e aí pretender a nulidade da dispensa e a indenização do período da estabilidade, a entender que não há mais a garantia de emprego, nem o consequente pagamento dos salários correspondentes ao período da estabilidade provisória.
A regra legal, contida no artigo 10, II, letra "b", do ADCT, dispõe que é vedada a despedida da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O abuso de direito não se presume. Decorre ele da demonstração de que a parte utiliza o controle jurisdicional com o fim de, maliciosamente, retirar da outra parte a possibilidade de reparar, por outro meio, a lesão de direito ou a minorar seus efeitos.
A garantia social que importa na inibição do exercício do ato potestativo da dispensa da empregada gestante, arbitrária ou sem justa causa, vem acompanhada da sanção correlata ao descumprimento. Uma vez exercido o ato a reintegração e/ou a indenização se impõem, como consequência legal.
A demora injustificada para o ajuizamento da reclamação trabalhista não é motivação excludente da reparação do direito violado.
A opção de uma das partes da relação jurídica em conduzir-se contrariamente à ordem jurídica atrai a ilicitude do ato praticado, provocando a lesão a um direito. Na ordem constitucional a finalidade da proteção à maternidade mais se dirige ao nascituro do que propriamente à mãe. Daí, objetivamente, não há que se perquirir culpa.
É que, despedida a empregada, o arrependimento do empregador só será eficaz se anular a dispensa, isto é, admitir como se ela nunca tivesse existido, respondendo pelas reparações pecuniárias do período de afastamento. Do contrário, o arrependimento não terá qualquer eficácia.
A finalidade social do direito está a determinar que a reparação seja devida como desestímulo ao exercício do ato de dispensa arbitrária e sem justa causa.
O tempo decorrido entre a dispensa e a propositura da ação não revela abuso. Ao contrário, está a revelar a inércia; a negligência que, ao fim irá desaguar no interesse social da segurança das relações jurídicas, consubstanciada no direito tornado incerto. Para tanto, a prescrição.
Conclui-se como Savigny, no Sistema de Direito Romano: "A prescrição é o castigo à negligência".
Não prescrita a pretensão legítimo é o direito de agir na busca da recomposição do direito violado.
De tal forma, não demonstrado o exercício abusivo do direito, já que sobre isso não há notícia nos autos, configura-se o direito da reclamante à indenização relativa à estabilidade provisória, nos termos como decidido pela Eg. Corte Regional.
Ressalto que, neste mesmo sentido vem entendendo a C. SDI, conforme decisão da minha lavra proferida no Processo E-RR-57700-79.2007.5.12.0049, publicado no DJE 19/02/2010.
Por esses fundamentos, nego provimento ao recurso de revista.
II - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
CONHECIMENTO
Eis o entendimento do Eg. TRT quanto a matéria:
"Merece acolhida a pretensão da autora de condenação da reclamada em honorários advocatícios.
No caso dos autos a reclamante declara pobreza na inicial (fl. 05), mas não se encontra assistida por profissional credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional.
Não obstante, vencido este Relator, prevalece o entendimento majoritário desta Turma Julgadora no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita e a condenação da parte reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, basta a declaração de insuficiência econômica, por aplicação da Lei nº 1.060/50. Não se adota, pois, o entendimento das Súmulas nº 219 e 329 do TST.
Apelo provido, no tópico, para condenar a reclamada ao pagamento de honorários de assistência judiciária à razão de 15% sobre o valor bruto ao final apurado." (fls. 353v-354).
Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que inexistência de credencial sindical não enseja a condenação em honorários advocatícios. Aponta contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 do c. TST e colaciona arestos ao confronto de tese.
A questão dos honorários advocatícios está pacificada nesta Corte Superior pela Súmula nº 219, que enumera dois requisitos a possibilitar a condenação em honorários advocatícios: a assistência sindical e a comprovação de hipossuficiência econômica.
Nos termos do v. acórdão recorrido não se depreende que o reclamante encontra-se assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.
Assim, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219 do C. TST.
MÉRITO
Os honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, encontram fundamento específico na Lei nº 5.584/70, que dispõe acerca dos requisitos para a sua percepção na Justiça do Trabalho:
Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou dafamília.
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado.
A matéria já se encontra pacificada inclusive no Excelso Supremo Tribunal Federal, que vem acatando a jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas, a teor do acórdão que se transcreve:
"PROCESSUAL CIVIL. TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEI 5.584, DE 26.06.70. I. - Inexistência de verba honorária, em decorrência da sucumbência, nas reclamações trabalhistas, a não ser na hipótese da Lei 5.584, de 26.06.70. Jurisprudência dos Tribunais do Trabalho acolhida. II. Embargos de declaração recebidos, em parte." REED-1925999/SP DJ 07.6.96. Relator Ministro Carlos Velloso.
Esta Corte Superior também já consolidou seu entendimento acerca da matéria, nos termos das Súmulas nºs 219 e 329, que dispõem, respectivamente, in verbis:
219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Hipótese de cabimento. Na justiça do trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Art. 133 da Constituição Federal de 1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Além do mais, está pacificado na Seção de Dissídios Individuais deste Tribunal Superior o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato.
Neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº 305 e os seguintes precedentes: E-RR 254.56/96, Rel. Min. Vasconcellos, DJ 05.02.99; E-RR 241.722/96, Rel. Min. R. de Brito, DJ 30.10.98 e RR 23.690/91, 2ª T., Rel. Min. Vantuil Abdala.
No caso dos autos, os honorários advocatícios foram deferidos em razão da hipossuficiência do autor, não tendo sido preenchidos o requisito da assistência do sindicato, preconizados na lei que regula a matéria, e, portanto, não faz jus o autor ao pagamento de honorários advocatícios.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação os honorários advocatícios.
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista no tocante ao tema "estabilidade provisória - gestante - ação proposta após exaurido o prazo da garantia constitucional do emprego", por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "honorários advocatícios", por contrariedade à Súmula nº 219 do C. TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.
Brasília, 28 de abril de 2010.
Aloysio Corrêa da Veiga
Ministro Relator
PROCESSO Nº TST-RR-1600-21.2008.5.04.0202
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