Empregados que exerçam atividade externa incompatível com o horário de trabalho não têm direito a horas extras. Promotores de vendas. Art. 62 da CLT.

Exercício da atividade de promotora de vendas, dentro de um estabelecimento comercial diverso, mas distante da empresa.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

        I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

        II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

        Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

PROMOTORA DE VENDAS. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INCISO I DO ART. 62 DA CLT. O exercício da

atividade de promotora de vendas, dentro de um estabelecimento comercial diverso, mas distante da empresa e sem o devido controle de horário, autoriza o seu enquadramento na exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT.

Processo RO 0001805-26.2012.5.12.0028 (leia a íntegra do acórdão, logo abaixo)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Quinta-feira, 6 de junho de 2013.

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Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

15061/2013

Acórdão-6ªC RO 0001805-26.2012.5.12.0028

PROMOTORA DE VENDAS. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INCISO I DO ART. 62 DA CLT. O exercício da atividade de promotora de vendas, dentro de um estabelecimento comercial diverso, mas distante da empresa e sem o devido controle de horário, autoriza o seu enquadramento na exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 3ª Vara do Trabalho de Joinville, SC, sendo recorrente DF e recorridos 1. CENTRO DE PRODUÇÃO RIOGRANDENSE DE ESPUMAS INDUSTRIAIS LTDA. e 2. WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

A autora recorre da decisão de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Busca o pagamento de horas extras, alegando a existência de prova nos autos do efetivo controle de jornada.

Contarrazões são ofertadas pelas rés.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, por estarem preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. Com efeito, a autora foi intimada da decisão de primeiro grau em 22.3.2013 (marcador 41) e apresentou o recurso ordinário em 1º.4.2013 (marcador 42). Portanto, tempestivamente. Ainda, o subscritor do recurso possui procuração no marcador 2. Por fim, a autora foi dispensada do recolhimento das custas processuais.

MÉRITO

HORAS EXTRAS

Na inicial a autora disse ter sido contratada pela primeira ré em 10.10.2011 para laborar como promotora de vendas, prestando seus serviços exclusivamente no estabelecimento da segunda demandada. Ainda, que foi dispensada em 12.3.2012 e que durante a contratualidade laborou em sobrejornada, inclusive em alguns domingos, além de não ter usufruído corretamente dos intervalos inter e intrajornada.

A ré refutou a alegação, dizendo ter contratado a autora para laborar em atividade externa, estando enquadrada, portanto, na exceção prevista no inc I do art. 62 da CLT. Acostou aos autos o contrato de trabalho prevendo expressamente o exercício de atividades exclusivamente externas, sem controle de jornada (marcador 12).

A autora impugnou o seu enquadramento na referida exceção legal, dizendo constar da sua ficha de registro a sujeição à jornada de 44 (quarenta e quatro) horas semanais e nenhuma referência ao enquadramento acima referido. Ainda, impugnou o constante no contrato de trabalho nesse aspecto.

Foram ouvidas as partes e nenhuma testemunha (marcador 18). Em depoimento, disse a autora: a depoente registrava o seu horário de entrada e de saída numa folha que ficava na Portaria da 2ª (segunda) reclamada; na referida folha constava o nome da depoente, entrada e saída; foi a Sra. Márcia quem determinou o registro; a Sra. Márcia trabalhava para a 2ª (segunda) ré e era Chefe de Loja ou Encarregada, não tem certeza; também a 1ª (primeira) reclamada determinava que a depoente anotasse o horário de entrada e de saída; a determinação lhe foi passada no momento da contratação, pela Sra. Sílvia do setor de Rh; normalmente a depoente trabalhava das 12h às 22h, com 30 (trinta) minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado (todos) e em 01 (um) domingo por mês; após ouvir o ditado quanto aos dias trabalhados, a depoente esclareceu que trabalhava 03 (três) domingos por mês; foi a Sra. Márcia, do BIG (2ª ré) quem determinou o cumprimento do referido horário; o horário de trabalho sempre foi o mesmo; não acontecia da depoente iniciar o trabalho após ao meio-dia ou sair antes das 22h. Nada mais. 

Já o representante da primeira ré, afirmou: confirma que há uma pessoa de nome Sílvia trabalhando no departamento de pessoal da reclamada; a autora trabalhava de segunda-feira a sábado, sendo que o horário de trabalho dependia da demanda da loja; perguntado quem informava à reclamante o horário em que deveria trabalhar, disse que os Vendedores que atendiam os clientes, no caso, Sr. Adroaldo e Sr. Edimar; tem conhecimento que algumas lojas da 2ª (segunda) reclamada funcionam aos domingos; afirma que não acontecia da autora ter que trabalhar aos domingos; perguntado quem acompanhava o trabalho da reclamante na loja, disse que ela trabalhava sozinha sendo que o Vendedor da 1ª (primeira) reclamada poderia comparecer no local uma vez por semana, uma vez a cada 15 (quinze) dias ou uma vez por mês para verificar as necessidades do cliente e se os produtos estão bem expostos; perguntado se na loja a reclamante não recebia orientações ou ordens de ninguém, disse não saber informar; perguntado se a 2ª (segunda) ré exige que os Promotores de Vendas da 1ª (primeira) ré registrem horário de entrada e saída na loja, disse não saber informar porque não foi uma situação combinada entre as reclamadas; perguntado se a reclamante era empregada assídua, disse que nunca recebeu informação de que ela faltasse ao trabalho e que não tinha como saber, a menos que a 2ª (segunda) reclamada comunicasse; a 1ª (primeira) reclamada tem aproximadamente 20 (vinte) Promotores de Vendas trabalhando para a 2ª (segunda) reclamada, somando os Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina; em Joinville a 1ª (primeira) ré tinha apenas um Promotor de Vendas trabalhando em loja da 2ª (segunda) ré; a autora trabalhava talvez 06 (seis) horas por dia, talvez 08 (oito); ficava a critério da reclamante a duração do intervalo intrajornada mas em média os empregados da 1ª (primeira) reclamada usufruem de 01 (uma) hora; não conhece a Sra. Márcia, do BIG (2ª ré). Nada mais.

O preposto da segunda ré, por sua vez, declarou: confirma que trabalhou na 2ª (segunda)

reclamada pessoa de nome Márcia que era Chefe de seção; não sabe dizer em que época referida pessoa trabalhou par autora 2ª (segunda) ré; se não se engana a Sra. Márcia era Chefe do setor de Bazar leve; a autora trabalhou nas dependências da 2ª (segunda) ré mas não sabe o que ela fazia no local; confirma que a reclamante registrava na Portaria o horário que chegava e que saía da loja; a anotação servia para identificação de quem ingressava na loja; o referido registro é feito num caderno; confirma que a 2ª (segunda) reclamada possui os cadernos; os cadernos estão arquivados na área administrativa; não sabe dizer em que dias da semana a autora trabalhava nas dependências da 2ª (segunda) reclamada; confirma que a loja na qual a autora trabalhava abria e abre aos domingos; não sabe dizer se os Promotores de Vendas trabalham aos domingos; não sabe dizer a quem a autora se reportava quando tinha alguma dúvida ou quem falava com a reclamante quando ela fazia alguma coisa errada; não sabe dizer quantas horas por dia a reclamante trabalhava nem qual era a duração do intervalo intrajornada. Nada mais.

Sem mais provas a serem produzidas, a Juíza de primeiro grau determinou que a segunda ré juntasse aos autos o livro de registro de entrada na portaria do supermercado relativamente ao período de prestação de serviços pela autora.

Atendendo à determinação judicial, a segunda ré acostou no marcador 29 cópia do documento chamado Controle de Promotores, os quais consignam os horários de entrada e saída da autora no supermercado em apenas dois meses da contratualidade. Em relação aos demais meses, a segunda ré informou não tê-los mais em seu poder.

Sem mais provas e encerrada a instrução processual, a Juíza de primeiro grau indeferiu a pretensão, sob o fundamento de que não há como não enquadrar a autora na exceção preconizada pelo inciso I do art. 62 da CLT, porquanto não provado que havia fiscalização da jornada pela primeira ré.

Não divirjo desse posicionamento.

De fato, a natureza da atividade exercida pela autora, qual seja, de promotora de vendas de produtos em supermercado localizado em cidade na qual a sua empregadora não possui sede ou escritório, conforme observado nos autos, demonstra a efetiva impossibilidade de controle de jornada da atividade por ela desempenhada.

Observo que o fato de a segunda ré possuir um controle na portaria do supermercado onde a autora prestava seus serviços ocorria tão somente com o fim de ter conhecimento dos promotores que circulavam na loja, não havendo qualquer acordo entre as demandadas de que a jornada da autora seria controlada por meio desses documentos. Ou melhor, que esses documentos tinham por fim o controle da jornada da autora. Tanto é assim que a primeira ré

sequer tinha deles conhecimento e a segunda demandada não os manteve como documento inerente à contratualidade da autora. Ainda, a própria autora em depoimento declarou ter

sido Márcia, empregada da segunda ré, quem determinou fosse efetuado o registro.

O depoimento do preposto da primeira ré é bem elucidativo acerca da forma de desempenho do trabalho e da ausência de fiscalização da jornada da autora.

Se fiscalização havia era esporádica e com o intuito de verificar a exposição dos produtos. 

Ante o exposto, correta a sentença que indeferiu a pretensão, porque configurando o enquadramento da autora na exceção de que trata o inc. I do art. 62 da CLT.

Nego provimento ao recurso.

Pelo que,

ACORDAM os membros da 6ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por igual votação, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado

na sessão do dia 14 de maio de 2013, sob a Presidência do

Desembargador Gracio Ricardo Barboza Petrone (Relator), as

Desembargadoras Ligia Maria Teixeira Gouvêa e Teresa Regina

Cotosky. Presente a Procuradora do Trabalho Silvia Maria

Zimmermann.

GRACIO RICARDO BARBOZA PETRONE

 Relator