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terça-feira, 20 de maio de 2014

É NULA DISPENSA DE EMPREGADO INCAPACITADO PARA O TRABALHO

Incapacidade do empregado para o trabalho. Nulidade da dispensa. Atestada pelo órgão previdenciário oficial a incapacidade do empregado ao tempo da dispensa, impõe-se declarar sua nulidade, restabelecendo-se o contrato de trabalho com todas as vantagens da categoria.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, em que são partes: BANCO BRASILEIRO DE DESCONTOS S/A, como recorrente e MAD, como recorrido.
Inconformado com a r. sentença de fls. 97/109, complementada às fls. 
126/127, proferida pela MM. Juíza Dra. Ana Paula Moura Bonfante de Almeida, da ... (clique em "mais informações" para ler mais)
3ª Vara do Trabalho de Niterói, que julgou procedentes os pedidos, recorre ordinariamente o réu.
Apresenta razões, tempestivamente, às fls. 133/147.
Partes assistidas.
Contra-razões às fls. 164/170.
Sem necessidade de intervenção do Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto no Ofício nº 27/08 da P.R.T., 1ª Região. 
É o relatório.

V O T O
CONHECIMENTO
Conheço o recurso por atendidos os pressupostos de admissibilidade.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE – JULGAMENTO EXTRA PETITA
Pretende o réu/recorrente a nulidade da sentença ao argumento de que o julgador de piso teria extrapolado os limites da lide ao deferir a estabilidade 
prevista na alínea gfh da cláusula 24ª da CCT ao entendimento de que não há pedido neste sentido.
Sem razão o réu, pois o pedido está perfeitamente fundamentado às fls. 04 e deduzido no item 3 de forma sucessiva, como, aliás, transcreveu o recorrente em suas razões recursais, verbis:
Requer-se que seja declarada a ineficácia do ato de dispensa e a subsistência do vínculo empregatício por todo o período da licença médica, condenando-se a reclamada ao pagamento de auxílio cesta-alimentação, complementação de auxílio-doença, parcelas vencidas e vincendas, atualizadas monetariamente e acrecidas dos juros legais, respeitados os valores e condições previstas nas normas coletivas, e a reintegrar o autor às suas funções após a alta médica, para que usufrua de garantia provisória de emprego, pagando-lhe salários e demais haveres de natureza remuneratória previstas em leis e normas coletivas, parcelas vencidas e vincendas atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros legais;...h (grifei)
Rejeito, pois, a preliminar.

MÉRITO
DA MULTA PELA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Aduz o autor no libelo que ao ser demitido estava acometido da síndrome cervicobraquial D, gconsiderada doença osteomuscular relacionada ao trabalho, caracterizada como lesão por esforço repetitivo (DORT-LER)h. Em conseqüência, postula a declaração de nulidade da dispensa e reintegração no emprego com o recebimento dos consectários legais.
Muito embora não houvesse postulado o autor direitos inerentes à estabilidade acidentária, o réu argüiu preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para apreciá-la, a qual foi rejeitada pelo julgador de piso que, ademais, impôs ao réu a condenação ao pagamento de multa por entender que tal argüição configura litigância de má-fé, nos moldes do art.17, e, do CPC.
Inconformado, recorre com razão o réu, porque, a toda evidência, a equivocada argüição de incompetência em relação à matéria sequer ventilada nos autos, caracteriza muito mais despreparo do subscritor da peça contestatória que, no anseio de ser zeloso, acabou por cometer excessos, do que intenção de obstaculizar o andamento do feito ou de se promover justiça.
Dou, pois, provimento para excluir da condenação a multa em exame.
DA NULIDADE DA DISPENSA
As razões recursais expostas pelo réu em oposição à decisão de piso são inconsistentes.
Com efeito, a homologação da rescisão contratual foi feita sob a ressalva de que o autor suspeitava ser portador da LER (fls. 12, 4º documento), o que destrói a tese de renúncia à garantia do empregado ou de ato jurídico perfeito e acabado.
Adite-se que o órgão previdenciário emitiu o Atestado de Incapacidade e concedeu o benefício Auxílio-Doença, retroativo à data da dispensa, qual seja 11.11.2004 (fls, 59, 1º documento).
Logo, a dispensa é ineficaz, sendo irrelevante tratar-se de suspensão ou interrupção do contrato, ou de se saber se o benefício é concernente à doença profissional ou doença simples.
O fato inconteste é que o autor foi considerado pelo órgão previdenciário – que goza de fé pública – incapacitado para o trabalho desde o dis 11.11.2014, ou seja o dia da dispensa.
Encontrando-se incapacitado para o trabalho, a ineficácia do aviso-prévio é corolário necessário porque a saúde é um bem tutelado juridicamente e erigido como direito fundamental pela CF/88, em seu artigo 6º, sendo dever do Estado proporcionar medidas de promoção, proteção e recuperação (arts. 196/198, CF/88).
Convém ainda acrescentar que o período do aviso-prévio, ainda que indenizado, integra o Contrato de Trabalho para todos os fins legais (art.478, 1º, CLT) de modo que a ocorrência de incapacidade laborativa no seu curso suspende o Contrato de Trabalho, tornando eficaz a dispensa somente quando da ocorrência da cessação do benefício previdenciário, na forma da Súmula 371 do C. TST, verbis:
Súmula nº 371 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SDI-1 – Aviso Prévio Indenizado – efeitos – Superveniência de Auxílio-Doença - A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 - Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998).
Perfeita, pois, a decisão de piso que acolheu o pedido autoral ao entendimento de que g...o aviso-prévio concedido pelo réu foi ineficaz, visto que promovido quando o contrato de trabalho se encontrava suspenso.
Registre-se que o comando judicial foi de g reintegração do autor e de seus dependentes no plano de saúde fornecido pela empresa, conforme consta do Dispositivo, às fls. 108, e do mandado de fls. 152, bem como da garantia do emprego, nos moldes da CCT, Cláusula 24º, alínea gfh. 
No que concerne à condenação em relação ao complemento dp auxílio-doença, a toda evidência, não pode ser limitado ao período de vigência da norma coletiva carreada aos autos, porque a ineficácia da dispensa implica em se restabelecer o contrato de trabalho com todas as vantagens da categoria, de modo que, em se estendendo o contrato de trabalho além da vigência daquela norma e, em havendo norma subseqüente contemplando a mesma benesse, por óbvio, fará jus o autor ao direito tal como previsto nas normas subseqüentes. 
GARANTIA DO EMPREGO – PRÉ -APOSENTADORIA
A discussão da matéria ventilada em sede recursal está preclusa porque não foi invocada na peça de defesa ficando, portanto, prejudicado o seu exame.
Contudo, é de se dar parcial provimento ao apelo patronal neste tópico para que fique esclarecido que o autor somente fará jus à garantia do emprego,  em razão da pré-aposentadoria, se na data da alta médica houver norma coletiva que a assegure, e se o autor preencher os requisitos, pela lei em vigor e por ela exigidos.
A condenação aqui é condicional, na forma do art. 460, parágrafo único, do CPC, porque, repita-se, a ineficácia da dispensa importa a manutenção do Contrato de Trabalho com todas as vantagens da categoria. Logo, e a despeito do que estatui a Súmula 371 do C.TST, se por ocasião da alta médica houver norma coletiva dispondo acerca da garantia do emprego decorrente da pré-aposentadoria, a toda evidência a ela fará jus o autor – se preencher os requisitos da lei e da norma coletiva – e os efeitos do aviso-prévio somente se concretizarão após o decurso da garantia. 
Assim sendo, é irrelevante perquirir, nesta altura do andamento do feito, se o autor preenche ou não os requisitos da norma coletiva para fazer jus ao benefício porque, a toda evidência, o autor ainda não obteve alta médica – e o seu contrato de trabalho está em curso – senão o réu já teria comunicado tal fato ao juízo, como lhe impõe o art. 14, incisos I a III do CPC. 
Deste modo, o provimento do apelo é parcial para declarar que o autor fará jus à garantia do emprego pré-aposentadoria se por ocasião da alta médica  houver em vigor norma coletiva contemplando tal benesse e se o autor preencher os critérios por ela e pela lei estabelecidos (art. 460, parágrafo único, CPC).
DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA 
Exaustivamente comprovado nos autos que o autor se encontrava incapacitado para o trabalho, a antecipação e a manutenção dos efeitos da tutela encontram amparo no artigo 273, I, do CPC porque é indiscutível o dano irreparável que lhe causaria a longa espera pelo trânsito em julgado, em especial no que concerne ao uso do plano de saúde, ante a precariedade do serviço público.
Ademais, como já se referiu, o réu não comunicou nos autos eventual concessão pelo INSS de alta médica ao autor, do que decorre ser gratuito o seu apelo. 
Acresça-se que o art. 588 do CPC foi revogado pela Lei 11232/05, de modo que, in casu, não há violação de quaisquer dos dispositivos legais invocados no recurso.
Nego provimento.
LIMITAÇÃO
A matéria já foi exaurida no tópico gda nulidade da dispensa.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Ressalvo meu entendimento no que concerne aos honorários advocatícios, os quais reputo devidos na forma do Enunciado 79 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho 1.
Contudo, como o entendimento majoritário desta 9ª Turma é em sentido oposto, dou provimento ao apelo porque, não obstante encontrar-se o autor assistido do seu Sindicato de Classe, seu salário supera o dobro do mínimo legal, não fazendo jus ao benefício na forma das Súmulas 219 e 329 do C.TST.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 244
A matéria consubstanciada na referida súmula é pertinente à empregada gestante, o que não guarda qualquer similitude com a hipótese dos autos.
Nego provimento.
PREQUESTIONAMENTO
Esta relatora adotou tese explícita sobre os temas abordados no apelo do réu (Súmula 297, I, TST).
Sendo consabido que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos das partes e que não está obrigado a indicar o dispositivo legal que embasa o seu entendimento2, eventual interposição de Embargos de Declaração que não se restrinjam às hipóteses do art. 897- A da CLT serão tidos como procrastinatórios e a parte será condenada ao pagamento da multa e indenização pertinentes.
CONCLUSÃO
PELO EXPOSTO, rejeito a preliminar, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação a multa por litigância de má fé e os honorários advocatícios e declarar que a garantia do emprego decorrente da pré-aposentadoria será devida se, por ocasião da alta médica, houver em vigência norma coletiva que a contemple e se o autor reunir os requisitos nela e na lei estabelecidos, conforme fundamentação supra.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, conhecer do recurso e, no mérito, conceder-lhe parcial provimento para excluir da condenação a multa por litigância de má fé e os honorários advocatícios e declarar que a garantia do emprego decorrente da pré-aposentadoria será devida se, por ocasião da alta médica, houver em vigência norma coletiva que a contemple e se o autor reunir os requisitos nela e na lei estabelecidos, tudo nos termos da fundamentação do voto do Exmo. Sr. Relator. 
Rio de Janeiro, 09 de dezembro de 2008.
DALVA AMÉLIA DE OLIVEIRA
Juíza Convocada - Relatora

NOTAS:
1- 79. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
I – Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita.
II – Os processos recebidos pela Justiça do Trabalho decorrentes da Emenda Constitucional 45, oriundos da Justiça Comum, que nesta esfera da Justiça tramitavam sob a égide da Lei nº 9.099/95, não se sujeitam na primeira instância aos honorários advocatícios, por força do art. 55 da Lei 9.099/95 a que estavam submetidas as partes quando da propositura da ação.
2 Embargos de Declaração. Ao encontrar fundamentos suficientes para o seu convencimento, não fica o Juiz obrigado a responder a todas as alegações da parte no seu recursoh Ac. TRT, 1ª Reg. 6ª T. (RO 6.420/92). Rel. Juíza Dóris Neves, DO/RJ 10.03.95, p.150. Idem(RO 21.665/92, idem. (IN g Dicionário de Decisões Trabalhistas g B. Calheiros Bonfim, 25ª ed, RJ. ED. Trabalhistas, 1995, pág..294).
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

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Quanto vale ser feliz?

Quem sou eu?

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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