Trabalhadora tem direito a estabilidade mesmo que comunique gravidez após nascimento de filho

A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração  se  esta  se  der  durante  o  período  de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos

salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Turma entendeu que o fato da empregada estar grávida na data de dispensa já é o suficiente para garantir o direito de estabilidade, que é responsabilidade objetiva do empregador

Uma trabalhadora que comunicou a gravidez ao ex-patrão meses após a rescisão contratual, quando o seu filho já havia nascido, conseguiu na Justiça do Trabalho o pagamento da indenização substitutiva, equivalente ao período da estabilidade provisória da gestante. Com base no voto do juiz convocado Rodrigo Ribeiro Bueno, a 9ª Turma do TRT-MG entendeu que o simples fato de a empregada estar grávida na data da dispensa já é suficiente para garantir o direito. Isto porque a responsabilidade do empregador no caso é objetiva, bastando a gravidez para se reconhecer a estabilidade.

A reclamante prestou serviços para um banco por meio de uma empresa interposta, em uma terceirização de serviços considerada lícita pela Turma de julgadores. Na reclamação trabalhista ajuizada ela contou que estava grávida quando foi dispensada. Com esse fundamento, pediu a reintegração ao emprego ou o pagamento da indenização substitutiva. Demonstrando surpresa, o reclamado se defendeu, sustentando que nem mesmo a empregada sabia que estava grávida quando foi desligada. Por essa razão, defendia que não havia irregularidade na dispensa efetuada.

Mas não foi o que entendeu o relator. O direito à estabilidade provisória encontra-se previsto no inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, sendo resguardado pela alínea "b", do inciso II, do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Conforme explicou o magistrado, a garantia é devida desde a confirmação da concepção, e não da sua comunicação ao empregador. Portanto, o fato de o patrão não ter conhecimento da gravidez na data da dispensa não afasta as obrigações daí decorrentes. Nesse sentido dispõe a Súmula 244, item I, do TST.

No caso, a reclamante ajuizou a ação em agosto de 2011 e, pelas contas do julgador, é provável que o bebê tenha nascido em maio do mesmo ano. A sentença, por sua vez, foi proferida em fevereiro de 2012. Nesta data, o período de estabilidade de cinco meses após o parto já havia terminado. Seguindo essa linha de raciocínio, o relator entendeu que a reclamante não poderia mais ser reintegrada ao emprego, como determinado em 1º Grau. O caso exige a aplicação do item II da Súmula 244 do TST, segundo o qual "A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade".

Dessa forma, o relator reconheceu o direito à estabilidade da gestante e deu provimento ao recurso apenas para afastar a reintegração determinada. Com isso, a ex-empregadora foi condenada a pagar a indenização substitutiva, equivalente ao período da estabilidade. O banco tomador dos serviços, por sua vez, foi condenado de forma secundária, nos termos da Súmula 331 do TST. Ou seja, responderá apenas se a prestadora dos serviços não efetuar o pagamento à ex-empregada.

Processo nº 0001488-78.2011.5.03.0136 RO (veja, abaixo, a íntegra do Acórdão)

Fonte: TRT da 3ª Região. Sexta-feira, 5 de outubro de 2012.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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PODER JUDICIÁRIO. JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO

TRT/01488-2011-136-03-00-5-RO

36ª. VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE

EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA  DE  GESTANTE.  ART. 10,  ITEM  II,  LETRA  "b",  ADCT. RESPONSABILIDADE  OBJETIVA. 

Tendo sido o reclamado cientificado da gravidez  da  reclamante  somente através do ajuizamento da reclamação trabalhista  e  em  data  posterior  à rescisão contratual, ainda assim tem a reclamante  direito  à  indenização correspondente aos salários e reflexos respectivos correspondentes ao período de garantia de emprego, na forma da

sumula  244/TST,  em  face  da responsabilidade objetiva conferida pelo art. 10, item II, letra "b", ADCT.

RELATÓRIO

O Juízo da 36ª. Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença  de  f.  233/242,  julgou  procedentes  em  parte  os  pedidos formulados pela autora, reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o BS e determinou a nulidade da dispensa, com a

reintegração  da  autora  ao  emprego,  condenando  as  reclamadas, solidariamente, aos pagamento das parcelas descritas no dispositivo de f. 241v/242.

Recurso  ordinário  pelo  BS às  f. 243/262. Suscita a preliminar de ilegitimidade passiva e pugna pela revisão quanto ao vínculo e nulidade declarada, responsabilidade das

rés, parcelas decorrentes da categoria dos bancários, horas extras, dispensa arbitrária, pagamento extrafolha e justiça gratuita. 

Recurso  ordinário  pela  reclamada  CVBSTL às f. 285/290. Pretende a revisão do

julgado quanto à declaração de ilicitude da terceirização, aplicação dos acordos  coletivos  bancários,  responsabilidade  das  reclamadas, comissões, estabilidade e reintegração.

Contrarrazões às f. 270/279 e 296/305.

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR  DE  INTEMPESTIVIDADE  SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES

Suscita a reclamante que o recurso adesivo interposto pela reclamada CVBSTL é

intempestivo.

Sem razão, contudo.

Conforme  o  despacho  de  f.  268,  as  partes  foram intimadas,  para  contrarrazões,  em  prazo  sucessivo,  iniciando  pelo autor.

Assim,  como  a  publicação  ocorreu  em  02/04/2012, como consta na certidão de f. 268v, a interposição do recurso em 17/04/2012 (protocolo lateral de f. 285) não é intempestivo.

Rejeito.

Assim,  satisfeitos  os  pressupostos  legais  de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos. 

Ressalto  que,  por  questão  técnica,  as  matérias similares contidas nos apelos serão examinadas em conjunto, sendo que as prefaciais terão exame precedido.

JUÍZO DE MÉRITO RECURSAL

RECURSO DO RECLAMADO BS

PRELIMINAR  DE  CARÊNCIA  DE  AÇÃO  POR ILEGITIMIDADE PASSIVA

Insiste  o  reclamado  na  preliminar  de  ilegitimidade passiva,  argumentando,  em  suma,  que  jamais  existiu  relação empregatícia entre ele e a reclamante.

Sem razão.

A  preliminar  suscitada  também  se  confunde  com  o mérito, onde será detidamente examinada.

Por  ora,  cumpre  acentuar  que  sendo  o  recorrente indicado pela autora como beneficiário dos serviços por ela prestados, é parte legítima  para figurar no polo passivo, já que, segundo os ensinamentos de Liebman, a legitimidade ad causam é a pertinência subjetiva da ação, com abstração da relação jurídica material deduzida

em juízo.

Rejeito.

RECURSO DAS RECLAMADAS

TERCEIRIZAÇÃO  -  VÍNCULO  DE  EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS 

Insurgem ambos os réus contra a decisão de origem que reconheceu  a ilicitude da terceirização e, por consequência, o vínculo  empregatício  diretamente  com  o  segundo  réu,  BS, condenando-os, de forma solidária, ao pagamento das parcelas deferidas à reclamante, além de determinar que o BS retifique a CTPS da obreira.

Sustentam, em síntese, que a terceirização é lícita, já que o serviço contratado não se insere na atividade-fim do Banco, tratando-se de mera atividade-meio do tomador. Argumentam que as atividades exercidas pela autora não podem ser enquadradas como típicas dos bancários. Salientam que os requisitos que caracterizam a relação de emprego não se fazem presentes. Pois bem.

De acordo com os autos, a reclamante foi admitida em 10/05/2010, na função de “Consultora de Vendas I” (CTPS de f. 14), sendo dispensada em 17/02/2011.

É incontroverso nos autos que a autora prestou serviços para o BS reclamado, por intermédio da sua empregadora CVBSTL, o que perdurou até o fim do contrato de trabalho.

No caso, acentuou a autora, via depoimento pessoal, que prestava os seguintes serviços (f. 689):

“(...) que fazia visitas  ao  Ministério  Público, a Justiça Federal e ao Tribunal de Contas; que oferecia produtos do 2o reclamado aos servidores dos  entes  citados, ou seja, ofertava abertura de contas, crédito consignado, seguro  CAP,  empréstimo  pessoal;  que  levava  a proposta para o cliente aderir e ocorria também de o potencial  cliente  ir  até  a  agência  para  celebrar  o contrato;”.

Nesse  prisma,  quanto  à  subordinação  existente, embora não tivesse supervisor  da empresa prestadora de serviços dentro do BS,  a atividade  da  autora  era  externa  (à

exceção da chegada e saída), oferecendo produtos do BS para instituições  indicadas,  demonstrando  inexistência  de  subordinação direta do BS na essência de modo de operação do seu trabalho. Nesse sentido, pelo teor das provas contidas nos autos,

observa-se que a autora atuava como mera intermediária na captação de clientes que desejassem aderir aos produtos oferecidos pelo BS, sendo  certo  que  tal  função  não está  inserida  na  atividade-fim do tomador  dos  serviços,  não  podendo  ser,  portanto,  considerada atividade tipicamente bancária.

Aliás, o entendimento prevalecente nesta Turma é o de que a venda de tais produtos é usual por empresas de grande porte, não sendo atividade exclusiva dos Bancos.

Não se perca de vista ainda que, conforme o contrato de  prestação  de  serviços  firmado  entre  ambos  os  reclamados  (f. 193/199),  é  objeto  da  prestação  de  serviços  o  preenchimento, conferencia e recolhimento de documentos atinentes ao atendimento da Resolução 2025 do banco Central (f. 196).

Acrescenta-se que o art. 1º da Resolução n. 2.707 do Conselho Monetário Nacional prevê os serviços  possíveis de serem prestados pelas correspondentes bancárias:

“Art. 1º. Facultar aos bancos múltiplos com carteira comercial, aos bancos comerciais e à Caixa Econômica Federal a contratação de empresas para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestação dos seguintes serviços:

I  -  recepção  e  encaminhamento  de  propostas  de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança;

II - recebimentos e pagamentos relativos a contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança, bem como a aplicações e resgates em fundos de investimento;

III  -  recebimentos  e  pagamentos  decorrentes  de convênios  de  prestação  de  serviços  mantidos  pelo contratante na forma da regulamentação em vigor;

IV - execução ativa ou passiva de ordens de pagamento em nome do contratante;

V  -  recepção  e  encaminhamento  de  pedidos  de empréstimos e de financiamentos;

VI - análise de crédito e cadastro;

VII - execução de cobrança de títulos;

VIII  -  outros  serviços  de  controle,  inclusive processamento de dados, das operações pactuadas;

IX - outras atividades, a critério do Banco Central do Brasil”.

Frise-se que a simulação e venda de empréstimos, com análise  de  crédito,  além  da  captação  de  clientes  para  o  banco reclamado, preenchimento de propostas e coleta de documentos para abertura de conta corrente não torna a reclamante bancária, pois tal serviço não se insere nas atividades próprias ou finalísticas do Banco, como já demonstrado. 

Não se perca de vista ainda que, nos termos da recente Resolução nº 3.954, de 24/02/2011, que revogou a Resolução nº 3.110, de 31/03/2003,  ambas  do Banco Central  do Brasil,  é  facultado às instituições  financeiras  contratar  empresas  (correspondentes bancários) para as atividades delineadas (art. 8º.).

Nem há que se cogitar em isonomia, cumpre salientar que as tarefas desempenhadas pela reclamante não encontram total sintonia e identificação com aquelas passíveis de cumprimento por empregados próprios do Banco reclamado.

No mesmo sentido, já decidiu esta Turma em casos similares,  cito  os  processos  de  n.º  02277-2011-137-03-00-6  RO  e 01538-2011-138-03-00-7 RO, de relatoria do Desembargador Fernando Luiz  G.  Rios  Neto,  publicados  respectivamente  em  02/05/2012  e 20/04/2012,  bem  como  no  01432-2011-136-03-00-0,  Relator: Convocado Oswaldo Tadeu B.Guedes, publicado em 27/06/2012). 

Assim,  considero  lícita  a  terceirização  e  afasto  a alegada  fraude  na  contratação  da  autora  e  dou  provimento  aos recursos,  para  declarar  a  inexistência  da  relação  de  emprego  da reclamante com o BS e, em consequência, excluir da condenação a obrigação de fazer consistente na retificação da  CTPS,  bem  como  as  vantagens  previstas  em  instrumentos normativos próprios do segundo réu, a saber: diferenças salariais e reflexos considerando o piso salarial da categoria dos bancários, auxílio refeição, auxílio cesta alimentação, PLR e multa convencional.

A responsabilidade do tomador pelo adimplemento das verbas trabalhistas será subsidiária, nos termos da súmula 331, IV, do TST.

Provimento nestes termos.

HORAS EXTRAS

O juízo de origem reconheceu a jornada da autora como de  9  às  18  horas,  com  uma  hora  de  intervalo,  condenando  as reclamadas ao pagamento das horas excedentes à 6ª. diária ou 30ª. semanal, com reflexos em RSR e, com estes, em férias mais 1/3, 13º.

Salário e FGTS. 

Insurgem-se as rés, alegando que a autora cumpriu a jornada a qual foi contratada. Pugnam pela aplicação da OJ 394 do TST. 

Pois bem.

No caso dos autos, não há dúvida de que a jornada da autora poderia ser auferida, tanto é assim que o próprio preposto do banco  confirmou  que  a  autora  iniciava  e  terminava  a  jornada  na agência Santo Agostinho (f. 167).

Dessa forma, prevalecem os horários fixados pelo juízo  de origem, porque além de atentarem para a razoabilidade e prova dos autos, não houve irresignação específica de tais horários nas razões recursais.

No entanto,  afastada a tese  de condição da  autora como bancária, indevida a apuração além da 6ª. diária e 30ª. semanal, sendo devidas apenas com relação a 8ª. hora diária e 44ª. semanal.

Afasto ainda a norma dos bancários para a apuração das  horas  extras,  quanto  ao  adicional  e  demais  parâmetros entabulados.

Determino  também  a  aplicação  da  OJ  394  do  TST, quanto aos reflexos.

ESTABILIDADE - REINTEGRAÇÃO

Insurgem-se as reclamadas contra a determinação do juízo de origem de reintegração da reclamante ao emprego. Afirmam que cumpriram as normas devidas, não houve comunicação da autora do  seu  estado  gravídico.  Em  eventualidade,  pretendem  que  o reconhecimento  do  período  estabilitário  seja  a  partir  da  data  da comunicação do estado gravídico. 

Sem razão, contudo.

Como já salientado na sentença, há prova de que a autora estava grávida no momento da dispensa, conforme documento de f. 22 que atesta gestação de 35 semanas em 06/05/2011, sendo a dispensa efetuada em 17/02/2011.

Aliás, tal questão nem se discute.

A razão da irresignação das rés está na ausência de comunicação da autora. Contudo, nos moldes da súmula 244, I do TST e do artigo 10 do ADCT, a estabilidade provisória é devida desde a confirmação da concepção da gravidez e não de sua comunicação à empregadora, a qual não pode se esquivar de tal obrigação em virtude do não conhecimento do estado gravídico.  

Confiram-se a súmula 244 do TST:

”GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações  Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I  -  O  desconhecimento  do  estado  gravídico  pelo empregador  não  afasta  o  direito  ao  pagamento  da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração  se  esta  se  der  durante  o  período  de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos

salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

(...)”

No  caso,  porém,  como  a  autora  estaria  com  35 semanas  em  06/05/2011,  bem  como  considerando  que  é  de conhecimento geral que a gestação humana é levada a termo dentro de 37 semanas completas a 42 semanas incompletas, é provável que o

nascimento tenha ocorrido em junho de 2011, sendo que a estabilidade se findaria em 5 meses após o parto.

Certo é que na data da sentença (23/02/2012 – f. 233) o período de estabilidade já havia decorrido, sendo devido, pois, os salários e demais direitos correspondentes à estabilidade, na forma da súmula 244, II do TST.

Diante do exposto, dou provimento apenas para afastar a  reintegração  da  autora,  sendo  devida,  consequentemente,  a indenização  substitutiva,  equivalente  ao  período  estabilitário,  nos termos da súmula 244, II do TST.

SALÁRIO EXTRAFOLHA

O juízo de origem fixou a média salarial da autora em R$1.200,00 e deferiu reflexos de tal verba em RSR, 13º. salário, férias + 1/3 e FGTS.

De  forma  mais  pontual,  a  reclamada  CVBSTL afirma que a autora jamais recebeu comissões. Insiste no fato de que o extrato de f. 38 informa apenas salário e comissão de forma singela. 

Sem razão, contudo.

A prova do pagamento à margem do salário é segura nos  autos.  Isso  porque  o  próprio  preposto  do  BS informou que a autora “recebia salário fixo mais comissões na hipótese de  alcançar  a  meta  estipulada;  que  a  meta  era  estipulada  pelo BS, repassando-a aos supervisores da Core que, por sua vez, a redistribuía entre equipe” (f. 229).

Diante do exposto, devida a repercussão da verba paga à margem do salário nas demais verbas trabalhistas. 

Nego provimento.

RECURSO DO RECLAMADO BS

JUSTIÇA GRATUITA

Mantenho a sentença de origem quanto ao deferimento dos benefícios da justiça gratuita. 

Ressalto  que  o  direito  é  legalmente  assegurado  ao empregado pobre no sentido legal, independentemente de estar, ou não, assistido por advogado particular, ou pela entidade sindical de sua categoria,  sendo  certo  que  a  hipótese  de  representação  pelo procurador constituído pela livre escolha do reclamante não importa em renúncia tácita a esse específico direito, mormente em vista da declaração aposta à f. 102, não infirmada. 

Desprovejo.

CONCLUSÃO

O  Tribunal  Regional  do  Trabalho  da  Terceira Região, por sua NONA Turma, à unanimidade, rejeitou a preliminar de  intempestividade  arguida  pela  autora  e  conheceu  dos  recursos interpostos pelas rés; no mérito, sem divergência, rejeitou a preliminar suscitada  pelo  BS e,  por  maioria  de  votos,  deu provimento parcial aos seus apelos para: a) afastar a alegada fraude na contratação da autora, declarando a inexistência da relação de emprego  da  reclamante  com  o  BS  e,  em consequência, excluir da condenação a obrigação de fazer consistente na  retificação  da  CTPS,  bem  como  as  vantagens  previstas  em instrumentos normativos próprios do segundo réu, a saber: diferenças salariais  e  reflexos  considerando  o  piso  salarial  da  categoria  dos

bancários,  auxílio  refeição,  auxílio  cesta  alimentação,  PLR  e  multa convencional;  b)  declarar  a  responsabilidade  do  tomador  pelo adimplemento das verbas trabalhistas será subsidiária, nos termos da súmula 331, IV, do TST; c) afastar a apuração de horas extras com base nos instrumentos coletivos bancários e além da sexta diária e 36ª. semanal, sendo devida a partir da 8ª. hora diária e 44ª. semanal, nos  termos  da  fundamentação,  parte  integrante;  d)  determinou também a aplicação da OJ 394 do TST, quanto aos reflexos; e) afastar a reintegração  da  autora,  sendo  devida,  consequentemente,  a indenização  substitutiva,  equivalente  ao  período  estabilitário,  nos termos da súmula 244, II do TST, vencido o Exmo. Juiz Convocado Jessé Cláudio Franco de Alencar quanto ao vínculo direto com a tomadora de serviços.  Reduzido  o  valor  da  condenação  nesta  instância  para  R$15.000,00, bem como as custas, ao importe de R$300,00. 

Belo Horizonte, 07 de agosto de 2012

RODRIGO RIBEIRO BUENO

    JUIZ CONVOCADO