Despedido por justa causa, ajuizou ação para ver respeitados seus direitos relativos às verbas rescisórias - inclusive com a liberação das verbas do FGTS.
Perdeu em primeiro grau e a decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em voto que teve por relator Sergio Pinto Martins.
Justa causa. Uso de e-mails desrespeitosos. O uso de e-mails desrespeitosos durante a jornada de trabalho para mulheres, como "cachorrao17 cm", evidencia a existência de justa causa para a dispensa, principalmente pelo fato de o empregado já ter sido advertido anteriormente por ... (clique em "mais informações" para ler mais)
outra falta.
Proc. n.º 20030736972 (00911.2002.011.02.00-0)
11ª Vara do Trabalho de São Paulo
Recorrente: JCSST
Recorrido: LBV
EMENTA
Justa causa. Uso de e-mails desrespeitosos.
O uso de e-mails desrespeitosos durante a jornada de trabalho para outras mulheres, como "cachorrao17 cm", evidencia a existência de justa causa para a dispensa, principalmente pelo fato de o empregado já ter sido advertido anteriormente por outra falta.
RELATÓRIO
RELATÓRIO
Interpõe recurso ordinário o reclamante afirmando que a reclamada não comprovou a justa causa alegada; pondera que não contradição nos depoimentos das testemunhas, tendo o recorrente produzido a prova da jornada de trabalho; provou também que não usufruiu todo o período das férias; demonstrou a existência de diferenças e FGTS. Deve ser dado provimento ao recurso para modificar a sentença.
Contra-razões de fls. 112/116.
Parecer do Ministério Público de fls. 117. É o relatório.
II- CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo. Houve pagamento das custas (fls. 109). Conheço do recurso por estarem presentes os requisitos legais.
III- FUNDAMENTAÇÃO
VOTO
1. Justa causa
O ônus da prova da dispensa por justa causa é do empregador (art. 818 da CLT). Trata-se de um fato impeditivo do direito do obreiro às verbas rescisórias, que deve ser provado pela empresa (art. 333, II, do CPC).
Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego e da presunção que se estabelece de que o obreiro é dispensado sem justa causa, as demais hipóteses de cessação do contrato de trabalho devem ser provadas pelo empregador, como no caso da dispensa por justa causa. Pelo princípio da razoabilidade, um homem comum e normal não vai ser dispensado por justa causa.
Assim, a pena trabalhista mais severa, que é a rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, deve ser provada pelo empregador, de modo a não restar dúvidas da conduta do obreiro e não se cometa injustiça.
Às fls. 91/2 não foram impugnados os e-mails e os respectivos conteúdos.
O reclamante já havia sido advertido por atrasos constantes, sem apresentar justificativa (documento n.º 119). Logo, não foi a primeira vez que praticou atos incorretos.
No depoimento pessoal o reclamante declarou saber por que foi dispensado: por ter enviado e-mails para funcionárias da empresa.
No documento de n.º 120 está escrito: "de: Paco Rabane (Cheiroso)
Desculpa estar te enchendo tanto o saco ... mas é que desde a primeira vez que te vi, já me senti fortemente atraído por você, te acho linda, você é simplesmente maravilhosa, se quiser manter contato comigo, por favor me responda .... estou disposto a fazer qualquer coisa que estiver ao meu alcance para te fazer uma mulher feliz....
Um beijo no pescoço".
O documento mostra o emprego de linguajar desrespeitoso para com a pessoa.
No documento 121 consta:
"Cachorrao17 cm
Hoje fiquei sabendo que voce está solteira, por isso estou feliz!!!
Sei que voce nem me conhece, mas sou seu fâ desde antes de você se casar... por favor me responda!!....".
Indica o referido documento conotação sexual no início das afirmações, inclusive de forma vulgar.
No documento 123 consta:
Eu adoraria ser seu amante!!!
Um beijo molhadinho no cantinho da boca.
Seu fã".
Os documentos 124 e 125 mostram que os e-mails foram enviados pelo autor, inclusive em horários que alega fazer horas extras.
No documento 127 consta confissão de culpa do autor. Este afirma que é usuário paco rabane (cheiroso) do hotmail.com. Declara que enviou e-mails anônimos para Marilisa, Daiane e Rose. Informa que utilizou os acessos na internet. Asseverou ter usado indevidamente os equipamentos de trabalho da instituição para acessar a internet e passar e-mails anônimos.
O reclamante admitiu às fls. 5 que escreveu e assinou o documento. Alegou que houve coação para assiná-lo, porém não demonstrou tal vício de consentimento.
A empresa fez prova de suas alegações pelos documentos juntados na defesa.
Não se pode compactuar com procedimentos como os do reclamante, que não tem educação e respeito para com outras pessoas, especialmente por mulheres, mormente as casadas.
Durante o serviço o reclamante também não poderia usar o computador para mandar e-mails de forma desrespeitosa para outras pessoas. O reclamante deveria trabalhar durante o horário de serviço e não enviar e-mails como os mencionados. O empregado tem o dever de trabalhar para receber pela prestação de serviços. Não pode ficar fazendo brincadeiras e usar o equipamento da empresa para condutas como as descritas. Seu procedimento não é, portanto, correto.
Está provada a justa causa. São indevidas as verbas rescisórias.
2. Jornada de trabalho
A prova da jornada de trabalho era do autor, nos termos do artigo 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC). Não basta serem feitas meras alegações (allegatio et non probatio quasi non allegatio).
No Digesto já se verificava que "a prova é ônus de quem afirma e não de quem nega a existência de um fato" (XXII, 3, 2).
Como afirma Mascardus, "quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa"(Apud Almeida Jr., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 172).
A reclamada afirma que a jornada de trabalho do reclamante é aquela registrada nos cartões de ponto juntados com a defesa.
São contraditórios os depoimentos das testemunhas do reclamante, pois a primeira declara que não eram anotadas as horas extraordinárias, enquanto a segunda afirma que anotava as horas extras trabalhadas.
Foi determinada a juntada dos cartões de ponto da segunda testemunha do reclamante, verificando-se que as horas extras realizadas foram registradas.
O reclamante e a primeira testemunha do autor trabalhavam no departamento de pessoal, sendo que a segunda era auxiliar de limpeza. Os cartões de ponto juntados pela empresa foram assinados pelo autor.
Há contradição entre os depoimentos do recorrente, que afirmou que a jornada era efetivamente encerrada entre 21h, 21h30 e 22h. A primeira testemunha declarou que faziam a mesma jornada e em dias alternados prorrogavam até às 21h30 ou 22h, não sendo anotadas as horas extras no cartão de ponto. A segunda testemunha declarou que prorrogava sua jornada três vezes por semana em média até às 22h, registrando em ponto a jornada efetivamente realizada.
O autor reconheceu também em depoimento pessoal a declaração da escola onde estuda (doc. nº 97, em apartado) onde consta horário das 19:20 às 23 horas.
O depoimento pessoal do autor não faz prova a seu favor, mas apenas contra.
Diante dos depoimentos contraditórios, tem-se que o reclamante não provou a jornada alegada na inicial, sendo indevidas horas extras e reflexos.
Não há se falar em expedição de ofício ao Ministério Público Federal, relativamente aos depoimentos testemunhais, pois não se vislumbra indício de crime de falso testemunho.
3. Férias trabalhadas
A própria testemunha do reclamante declarou que o autor usufruiu de 10 dias de cada período das férias, tendo vendido os 20 restantes.
O parágrafo 1.º do artigo 134 da CLT aduz que as férias podem ser concedidas em dois períodos, desde que um deles não seja inferior a 10 dias.
O artigo 144 da CLT mostra que o abono pode ser convertido em até 20 dias.
Resta indevida a pretensão do reclamante relativa às férias, pois se beneficiou do procedimento, inclusive recebendo-as em dinheiro.
4. Diferença de FGTS
A reclamada juntou documentação relativa aos depósitos do FGTS do recorrente.
A prova da existência de diferenças a título de FGTS é do empregado, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso I, do artigo 333 do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. O autor tem acesso aos extratos na conta vinculada do FGTS. Assim, poderia indicar as diferenças que entendia devidas a título de FGTS. Contudo, fez apenas alegações genéricas às fls. 91/2, sem indicar em que meses não houve depósitos do FGTS. Não pode agora às fls. 108 querer indicar diferenças que não constam às fls. 91/2. Indevidas as diferenças de FGTS
IV- DISPOSITIVO
Pelo exposto, conheço do recurso, por atendidos os pressupostos legais, e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a sentença. Fica mantido o valor da condenação. É o meu voto.
Sergio Pinto Martins
Juiz relator
Fonte: TRT-2
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